FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm I STOCKHOLM 2015-10-07 14031-15 Förenade Service i Sverige AB, 556555-5272 Ombud: Advokaten Anders Boquist och advokaten Nicklas Hansson MAQS Law Firm Advokatbyrå i Malmö KB Box 226 201 22 Malmö MOTPART Försvarets materielverk 115 88 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE KONKURRENSVERKET 1 Avdelning 33 SÖKANDE Meddelad i Stockholm Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 647691 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 2015 -rn- o 7 � Avd Dnr KSnr Aktbil 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14031-15 I STOCKHOLM BAKGRUND OCH YRKANDEN Försvarets materielverk (FMV) har genomfört en upphandling av Service Management omfattande tjänster och varor inom tjänsteområdena Förplägnad, Lokalvård och Servicetjänster, dnr 14FMV4979. FMV har använt sig av ett urvalsförfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Upphandlingen rör fem kontraktsområden; Norr, Mitt, Stockholm FM HKV/FMV Tre Vapen, Väst och Syd. Förenade Service I Sverige AB (Förenade service) yrkar att upphandling­ en ska göras om såvitt avser kontraktsområdena Mitt, Väst och Syd. FMV anser att ansökan ska avslås. PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN Förenade service Förfrågningsunderlaget Förfrågningsunderlaget brister i transparens genom att det inte framgår tillräckligt klart hur FMV inbördes kommer att vikta de olika utvärderings­ kriterierna. Det är också oklart vilken betygsskala FMV kommer att till­ lämpa, i synnerhet som FMV i strid med vad som uttryckligen anges i an­ budsförfrågan (punkten 3.2.1.2), har meddelat att betyget O inte kommer att delas ut. FMV kommer vid utvärderingen ta hänsyn till kriterier som inte är kopplade till kontraktet genom att göra besök på den restaurang som anbudsgivaren själv driver idag och inte den restaurang som ska tillhanda­ hålla tjänsterna. Kravet på att det ska vara en personalrestaurang som ser­ vererar minst 350 portioner per lunchtillfälle till Skatteverkets schablon­ värde för lunch är krav som saknar den koppling till föremålet för upp­ handlingen som krävs för att kraven ska anses stå i överensstämmelse med 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14031-15 LOU och de bakomliggande principerna, särskilt proportionalitetsprinci­ pen. Förenade service har ställt flera frågor till FMV för att reda ut inne­ börden av angivna utvärderingskriterier men har inte fått något svar på dessa frågor. Avsaknaden av klargörande svar ger ett betydande utrymme för skilda tolkningar och godtyckliga bedömningar. Anbudsförfrågan uppfyller inte de krav som enligt LOU måste vara upp­ fyllda för att en upphandling ska kunna genomföras i enlighet med de för all upphandling gällande grundprinciperna. Detta medför att Förenade ser­ vice inte kan lämna ett optimalt, korrekt prissatt och konkurrensdugligt anbud. Vilket innebär att Förenade service lidit eller kan komma att lida skada på grund av uteblivna intäkter. Utvärderingen FVM har brutit mot likabehandlingsprincipen vid utvärderingen genom att göra ett tillägg till bolagets priser om 20 procent. Motsvarande tillägg har inte gjorts med övriga anbudsgivares priser. FMV har därigenom brutit mot likabehandlingsprincipen. Av utvärderingsprotokollet framgår att FMV till grund för sin betygsätt­ ning av kriteriet "Hur presenteras maten" angett bland annat att "informat­ ion saknades vid entren" och "det saknas skyltar över matstationerna". Till grund för sin betygsättning av kriteriet "Måltidslogistik" har FMV bl.a. angett att "brickor saknades" och att "det saknades kassastation". Några sådana bedömningskriterier finns inte beskrivna i förfrågningsunderlaget. FMV har inte lyckats hålla sig till de i underlaget angivna kriterierna och det har medfört skada för Förenade service. Utvärderingen, dvs. tillämp­ ningen av angivna tilldelningskriterier, ska inte sammanblandas med ställda krav på den tjänst som efterfrågas. Hur det ser ut i en annan restau­ rang än den som kommer att tillhandahålla tjänsten saknar betydelse. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14031-15 I STOCKHOLM FMV Förfrågningsunderlaget Förenade service ansökte om överprövning redan under pågående anbuds­ tid på samma grunder och omständigheter som bolaget nu anför till stöd för sin talan. Förvaltningsrätten avslog då bolagets ansökan och FMV hänvisar till vad myndigheten anförde då. Utvärderingen FMV bestrider att myndigheten skulle ha gjort ett tillägg till Förenade ser­ vices priser och att utvärderingen av anbuden skulle strida mot likabehand­ lingsprincipen. Det framgår klart och tydligt av instruktionerna till prismodellen att FMV drar bort den del som utgjorde kontant försäljning under 2013. Avdraget framgår under cell D5-D6 under flik "Prislista förplägnad Restaurang" och är olika för de olika kontraktsområdena. Av förtydligande av förfrågnings­ underlaget som gjordes tidigt i upphandlingen och efter förfrågan från en av anbudsgivarna så framgår ännu tydligare att det är FMV som gör avdra­ get. FMV bad Förenade service att förklara anbudspriset för kontraktsområde Stockholm HKV/FMV Tre Vapen, genom begäran om förtydligande den 28 maj 2015 eftersom FMV ansåg att anbudspriset var orimligt lågt. Av svaret som FMV fick framgick att Förenade service inte läst instruktioner­ na i prismodellen tillräckligt noggrant och Förenade service redan gjort avdraget avseende den del som utgjorde den kontanta försäljningen under 2013 på sina inlämnade priser. Beaktat svaret från Förenade service be­ gärde FMV in ytterligare förtydligande. Av svaret framgår att Förenade 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14031-15 service även gjort samma uppenbara fel avseende övriga kontraktsområ­ den, dvs. redan gjort avdrag som åligger FMV att göra i utvärderingen. FMV var därför tvungen att räkna om Förenade services priser så att de motsvarade kraven och instruktionerna i prismodellen. Om FMV inte hade gjort detta hade avdraget för den del som utgjorde kontant försäljning gjorts två gånger på Förenade service anbudspris, med risk för att bolaget inte skulle kunna stå fast vid sina priser och inte heller kunna leverera till de allt för låga priserna. Förenade service anger även i förtydligande den 5 juni 2015 att bolaget avser att fakturera det i cell LIS tidigare angivna beloppet. FMV har således inte gjort några tillägg med 20 procent till För­ enade services anbudspriser. Av anbudsförfrågan och bedömningen av restaurangbesök framgår klart och tydligt att fyra påståenden kommer att ligga till grund för ett samman­ taget betyg för hur maten presenteras samt att ett av påståendena är "in­ formation om maträtter, menyer och innehåll framgår". Av anbudsförfrå­ gan framgår även att syftet med restaurangbesöket är att utvärdera anbuds­ givarens leverans av förplägnad utifrån upphandlingens krav på tjänsten, dvs. bedömningen görs även utifrån kraven i kravspecifikationerna och påståendena motsvaras och kompletteras av ska-krav som bl.a. framgår av den Allmänna kravspecifikationen. Av avsnitt 2.1.2.2.1 i den Allmänna kravspecifikationen framgår att an­ budsgivaren ska garantera att skriftlig information exempelvis om maträt­ ter och dess innehåll tydligt framgår på skyltar. På menyn ska tydligt framgå vilka huvudkomponenter som ingår i respektive maträtt. Under bedömningsgrunden "Måltidslogistik" i anbudsförfrågan framgår även att "skriftlig information t.ex. skyltar ska finnas synliga (t.ex. diskinlämning)" är ett av tre påståenden som kommer att ligga till grund för ett sammanta­ get betyg. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14031-15 I STOCKHOLM Av anbudsförfrågan och bedömningen av restaurangbesök framgår klart och tydligt att tre påståenden kommer att ligga till grund för ett sammanta­ get betyg på måltidslogistiken samt att ett av påståendena är "utensilier; bestick, take away material m.m. och måltidstillbehör finns tillgängliga". Brickor är utensilier. Det framgår vidare av den Allmänna kravspecifikat­ ionen att anbudsgivaren ska erbjuda gästerna möjlighet att betala sin pri­ vata konsumtion och att anbudsgivaren ska tillhandahålla ett betalsystem. FMV bestrider att eventuella brister i upphandlingen är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet. FMV anser vidare att Förenade service inte lidit eller kunnat lida skada på grund av eventuell brist i utvärderingen. Förenade service har inte visat eller konkretiserat på vilket sätt de påstådda bristerna i utvärderingen har medfört att bolaget lidit skada eller kunnat komma att lida skada. Även om Förenade service skulle ha tilldelats högsta betyg och fullt prisavdrag så skulle bolaget inte ha vunnit kontraktsområ­ dena Mitt, Väst eller Syd. Både Samhall AB och Fazer food Services AB får ett lägre totalpris än Förenade service inom samtliga överprövade kon­ traktområden och Förenade service hamnar på tredje plats. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Det framgår av 16 kap. 6 § LOU att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av dessa principer eller mot någon annan bestäm­ melse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14031-15 I mål om ingripande enlig LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på (se Högsta förvaltningsdomstolens avgö­ rande i mål RÅ 2009 ref. 69). Förfrågningsunderlaget Bolaget ansökte i juni 2015 om överprövning av upphandlingen under på­ gående anbudstid på samma grunder och enligt samma omständigheter som nu föreligger gällande påtalade brister i förfrågningsunderlaget. För­ valtningsrätten avslog bolagets ansökan (mål 9667-15). Förvaltningsrätten finner inte skäl att idag göra någon annan bedömning i denna del. Ansökan om överprövning ska därför avslås i denna del. Utvärderingen Tillägg till anbudspris Förenade service har anfört att FMV gjort ett tillägg på 20 procent på bola­ gets anbudspris och att detta skett i strid med likabehandlingsprincipen då samma inte skett för övriga anbudsgivare. Av Anbudsförfrågan punkten 3.2.1.1 framgår att samtliga priser ska läm­ nas och prissättas enligt anvisning i kapitel 3.3, Pris nedan och bilaga 21, Prismodell. FMV kommer i utvärderingen av pris att multiplicera angivna volymer med anbudsgivarens lämnade priser i bilaga 21, Prismodell som summeras till ett totalt pris inom respektive tjänsteområde. Av bilaga 21, Prismodell framgår under instruktionerna att beräkningen görs enligt följande. Årskostnad minus del som kan härledas till kontant försäljning. Total fast kostnad ska anges i anbudet. FMV drar sedan bort I STOCKHOLM 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14031-15 den del som 2013 utgjordes av kontant försäljning. Detta sker i cellen D5 i flik "Prislista Förplägnad restaurang". FMV har skickat två begäranden om förtydligande till Förenade service med anledning av att FMV funnit att Förenade service anbud varit orimligt lågt. I svar den 8 juni 2015 meddelade Förenade service att deras anbud ska höjas eftersom de själva gjort avdraget för kontant försäljning. Före­ nade service meddelar även att bolaget använt samma kalkylmodell i samt­ liga inlämnade delanbud i upphandlingen. Förvaltningsrätten konstaterar att det är riktigt att Förenade service anbudspris höjts. Det har dock skett utifrån instruktioner från Förenade service i svar på FMVs begäran om förtydligande avseende lämnat anbud­ spris. FMV hade begärt ett förtydligande från Förenade service med anled­ ning av att Förenade services anbudspris ansågs vara orimligt lågt. En upp­ handlande myndighet har rätt att förkasta ett anbud som bedöms orimligt lågt men först sedan myndigheten begärt en förklaring och inte fått ett till­ fredsställande svar. Att FMV begärt ett förtydligande från Förenade service kan således inte anses vara i strid med likabehandlingsprincipen och skäl för ingripande enligt LOU föreligger därmed inte i denna del. Utvärderingskriteriet Bedömning av restaurangbesök Förenade service gör gällande att FMV till grund för sin betygsättning an­ vänt andra bedömningskriterier än de som framgår av förfrågningsunderla­ get vid bedömning av utvärderingskriteriet "Bedömning av restaurangbe­ sök". Enligt Förenade service har FMV inom bedömningsgrunden "Hur presenteras maten" felaktigt angett att "information saknades vid entren" och att "det saknas skyltar över matstationerna" samt inom bedömnings­ grunden "Måltidslogistik" har FMV angett att "brickor saknades" och att I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14031-15 I STOCKHOLM "det saknas kassastation", trots att några sådana påståenden inte finns be­ skrivna. Av Anbudsförfrågan, punkten 3.2.1.2, framgår att syftet med restaurangbe­ söket är att utvärdera anbudsgivarens leverans av förplägnad utifrån upp­ handlingens krav på tjänsten, hänvisning görs till Allmän kravspecifikation och Lokal kravspecifikation på tjänsten avseende kvalitet, service och mål­ tidslogistik. Den angivna restaurangen för besöket ska motsvara FMV:s kravställning enligt punkten 2.1.2.2.1 i den Allmänna kravspecifikationen och Lokal kravspecifikation. Bedömningsgrundema vid restaurangbesöket gällande "Hur presenteras maten" är bl.a. att information om maträtter, menyer och innehåll framgår. Bedömningsgrundema för "Måltidslogistik" är bl.a. att utensilier; bestick, take away material m.m. och måltidstillbehör finns tillgängliga. På sidan 13 i Anbudsförfrågan under punkten 3.2.1.2 framgår vilka be­ dömningsgrunder som FMV kommer att titta på när restaurangbesöket ut­ värderas. Där framgår även viktningen mellan de olika bedömningsgrun­ dema samt att varje person i utvärderingsgruppen kommer att sätta ett be­ tyg mellan 0-5 och att olika påståenden kommer att ligga till grund för ett sammantaget betyg för respektive bedömningsgrund. Förvaltningsrätten konstaterar att det under punkten 3.2.1.2 i Anbudsför­ frågan framgår flertalet ska-krav, hänvisningar till bl.a. den Allmänna kravspecifikationen samt en beskrivning av hur betygssättningen av restau­ rangbesöket kommer att gå till. För att betygsätta respektive bedömnings­ grund har FMV uppställt olika påståenden som ligger till grund för bety­ gen. För betygsättningen är det alltså endast de påståenden som framgår på sidan 13 i Anbudsförfrågan som FMV kan lägga till grund för betyg. Det är således i strid med förfrågningsunderlaget att FMV bedömt att "informat­ ion saknades vid entren" vad gäller bedömningsgrunden "Hur presenteras 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14031-15 I STOCKHOLM maten" samt att "det saknas kassastation" vad gäller bedömningsgrunden "Måltidslogistik" eftersom dessa påståenden inte finns uppräknade. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada ska rätten enligt 16 kap. 6 § besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. För att grund för ingripande mot upphandlingen ska föreligga är det inte tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, utan sökanden ska visa att han har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats (Jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i mål nr HFD 2013 ref 53). Förvaltningsrätten konstaterar att Förenade service inte har klargjort eller konkretiserat på vilket sätt som bolaget lidit skada eller kunnat komma att lida skada på grund av de ovan anförda bristerna i utvärderingen. Mot den bakgrunden följer att Förenade service ansökan om överprövning ska av­ slås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU) Lisa Willman Förvaltningsrättsfiskal Johanna Segerheim har föredragit målet. 'I��� '.Z�·l·z-· HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se