LÄNSRÄTTEN I DOM Mål nr 1366-09 E Sida 1 (5) SKÅNE LÄN 2009 -83- 0 2 Meddelad i Avdelning 1 Anna Aktermo SÖKANDE Willis AB, 556426-5295 Gustav Adolfs torg 12 211 39 Malmö MOTPART Landskrona kommun 261 80 Landskrona Malmö Ombud: Stadsjurist Marie Pettersson Stadskontoret/juridiska avdelningen 261 80 Landskrona SAKEN Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling (LOU) ,.:.�.2.-�::..::...,��--""-''---••'••' {i(Q\I��i 2009 -03- 0 5 Dok.Id 213209 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: lansratteniskane@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 DOMSLUT Länsrätten avslår Willis AB:s yrkande om ingripande enligt LOU. LÄNSRÄTTEN I 2009 -03- O 2 SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM Sida 2 1366-09 E YRKANDEN M.M. Landskrona kommun genomför upphandling av försäk:ringsmäklare och har efter utvärdering beslutat att anta anbudet från Marsh AB. Willis AB yrkar att länsrätten beslutar att genomförd utvärdering av avgiv­ na offerter ska göras om, där värdering av delen gällande referenser tas bort, och anför till stöd för detta i huvudsak följande. Den upphandlande enheten har brutit mot LOU genom att använda inkomna referensintyg i utvärderingen och inte som en del i kvalificeringsfasen. Det råder dessut­ om tveksamhet om utvärderingens andemening ska vara att referensintyg som skickas in till anbudslämnaren ska kunna granskas och förkastas/bytas ut mot nya innan de sänds in till den upphandlande enheten. Willis AB anser att referenser bara kan användas som kvalificeringsutvärderande moment då det är grundläggande information som bekräftar genomfört arbete. Referensfrågor ska utformas objektivt och kan då fylla rätt syfte när de inplaceras under en utvärdering/kvalificeringsfas. Frågor formulerade på detta sätt skulle göra att man undviker subjektiva värderingar som alla vet är svåra/omöjliga att utvärdera. Som stöd för sin talan åberopar Willis AB EG-domstolens dom i mål C-532/06 (Lianakis). I domen anger EG­ domstolen: De kriterier som inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utan som huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivarnas förmåga att utföra projektet i fråga kan följaktligen inte anses utgör kriterier för tilldelning. Här menar domstolen att kriterier som hänför sig till anbudsgivarens förmåga att utföra projektet bara kan komma ifråga som kriterier för kvalitativt urval i upphandlingens kvalifikationsfas. Det finns vidare tveksamhet eller oklarhet i hur man ska ta in och hantera referensintygen varför Willis AB anser att gjord utvärdering blir miss­ visande. Ett av LOU:s syften är att främja ett sunt och rättvisande utvärde­ ringsarbete och därmed tilldelandet av gjorda upphandlingar. Detta främjas inte om man tillåter förhandsgranskning av referensintyg. Kommunen har Sida 3 LÄNSRÄTTEN I ·'tJoM 1366�09 E SKÅNE LÄN Avdelning 1 2009 -03- O 2 inte i ord och slaivande av det svenska språket gjort något fel, men Willis AB tror inte att det är på detta sätt som inblandade parter vill att intagna referenser fmisättningsvis ska hanteras och anser att detta på något sätt borde klargöras för att inte vålla diskussion framöver. Landskrona kommun motsätter sig bifall till ansökan och anför följande. Huruvida referensintyg ska användas i kvalificeringsfasen eller i utvärde­ ringsfasen måste rimligen anses vara ett beslut som fattas av den upphand­ lande myndigheten, förutsatt att principerna om icke-diskriminering, lika­ behandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande iakttas. K.ommun har uppställt tydliga laav och kriterier i den omfattning som anses nödvändig och proportionerlig i för­ hållande till uppdragets art och med beaktande av kommunens behov. Kommunens kvalificeringsfas anger vilka minimikrav på kvalitet som den ansett sig behöva uppställa för att kunna säkerställa att uppdraget överhu­ vudtagetskakunnagenomföraspåetttillfredställandesätt. Ikommunens utvärderingsfas har huvudkriteriet "kvalitet" utvärderats och viktats gent­ emot det andra huvudkriteriet "pris". Referensintygens syfte har varit att objektivt, genom externa referenser, kunna få in uppgifter om hur respekti­ ve anbudsgivare anses utföra sitt uppdrag som försälaingsmäklare och inte enbart att tjänsten har utförts. Ett högt poäng, utvisande ett gott utförande av tjänsten, har således ansetts generera mervärde för kmmnunen. Refe­ rensintygens placering i utvärderingsfasen är nödvändig för att uppfylla sitt syfte. Att referensintygen ska beaktas i utvärderingsfasen klargörs tydlig i förfrågningsunderlaget. Kriterierna har varit avsiktliga, tydliga och uppfyllt sitt ändamål, vilket möjliggjort en objektiv jämförelse av de anbud som kvalificerat sig till utvärderingsfasen. Att ta bort referensintygsdelen i ut­ värderingen står därför i strid med förfrågningsunderlaget och följaktligen mot LOU. Vidare framgår klart hur inlärnnandet av referensintygen ska ske och att något laav på förslutna kuvert inte uppställts. LÄNSRÄTTEN I SKÅNELÄN ° Avdelning 1 DOM 2009 -03- 0 2 Sida·4 1366-09 E Länsrätten har den 16 februari 2008 beslutat att upphandlingen inte får avslutas innan annat beslutats. DOMSKÄL En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 1 och 2 §§ LOU framgår att länsrätten kan pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att länsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frå­ gor som sökanden tar upp. Willis AB gör gällande att referenser inte får vara en del av anbudsutvärde­ ringen. Av EG-domstolens avgörande i mål C-532/06 Lianakis framgår att kriterier som huvudsakligen avser vilken erfarenhet och vilka kvalifikatio­ ner och resurser som en anbudsgivare förfogar över, för att säkerställa ett gott utförande av ett projekt, inte kan anses utgöra utvärderingskriterier. Det finns dock inte något hinder mot att använda referenser i utvärderings­ fasen så länge syftet är att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Av handlingarna i målet framgår att referensupptagningen i den här aktuella upphandlingen avsett frågan om anbudsgivarens utförande av tjänster i tidigare sammanhang. Referensupptagningen som gjorts i an­ budsutvärderingen har alltså syftat till att utröna hur anbudsgivaren tidigare har utfört sin tjänst och hur nöjda kunder tidigare varit med tjänsten och inte till att utreda anbudsgivarens erfarenhet, kvalifikationer och resurser som sådana. Det rör sig således inte om sådana aspekter som endast får Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 1366-09 E SKÅNE LÄN Avdelning 1 2009 -03- D 2 beaktas i kvalificeringsfasen Gfr Kammarrättens i Göteborg dom den 3 februari 2009, mål m 7332-08). Att Landskrona kommun använt sig av referenser i utvärderingsfasen strider därför inte mot LOU. Willis AB anför vidare att det finns tveksamhet eller oklarhet i hur man ska ta in och hantera referensintygen och ifrågasätter tillåtligheten av ett förfa­ rande där referensintyg kan förhandsgranskas av anbudsgivaren. Enligt länsrätten är förfrågningsunderlaget tillräckligt tydligt beträffande hur refe­ rensintygen ska tas in och hanteras. Att anbudsgivarna kan ta del av refe­ rensintyg och eventuellt välja ut vilka intyg som ska bifogas anbudet, är inte heller något som i sig strider mot LOU. Yrkandet om ingripande enligt den lagen ska därför avslås. Länsrättens interimistiska beslut från den 16 februari 2008 upphör därmed att gälla. Rätten erimar om att när ett upphandlingskontrakt har tecknats kan ett överklagande av denna dom inte prövas efter det att tio dagar gått från domens meddelandedag, om inte kammarrätten dessförinnan fattar ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas. Detta gäller även om domen överklagas inom den anvisade tiden tre veckor. �i!1·:t SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ,1-(J'�\·,,,.,, Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till K.ammarrätten i Götebo.rg. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vfä:t för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där l