FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2016-09-13 Mål nr 4037-16 SÖKANDE Meddelad i Linköping Ombud: advokat Toralf Hällen ochjur.kand. Gustav Nittby Flood Herslow Holme Advokatbyrå AB Box 7615 103 94 Stockholm SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Avd Aktbil 1 Hero Sverige AB, 556968-9242 Ombud: advokaten Carl Fläring Foyen Advokatfirma KB Box 7229 103 89 Stockholm MOTPAR T Migrationsverket, 202100-2163 2016 -OJ- 1 3 ... Dnr KSnr Dok.Id 262238 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Ansökan avslås. I KONKURRENSVERKE:r FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4037-16 I LINKÖPING ANSÖKAN M.M. Migrationsverket genomför upphandlingen Ramavtal Tillfälligt boende för asylsökande Kalmar län (dnr 3.2.1-2016-41271) genom förenklat förfarande enligt LOU. Upphandlingen omfattar sju olika boendeformer (A-G) med olika kontraktstider. Anbud har kunnat lämnas på ett eller flera av dessa delområden. Hero Sverige AB (Bolaget) har lämnat anbud avseende boen­ deform A för samtliga avropsavtalstider. Av tilldelningsbeslut framgår att Bolaget inte har kvalificerats för att gå vidare till utvärdering i upphandlingen. Som skäl anges följande. Anbudet uppfyller ej krav enligt punkt 3.5. Hyresavtal med fastighetsägare avseende fastighet 1:18 saknas. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen. Migrationsverket bestrider bifall till ansökan. VADPARTERNAHARANFÖRT Bolaget I Bolagets anbud ingår 18 fastigheter. Bolagets hyresvärd har inte lagfart avseende en av fastigheterna, fastigheten 1:18. På fastigheten finns dock inga byggnadsverk som syftar till att tillgodose boenden. Fastigheten består av en strandremsa och ett campingområde och har inte betydelse för genom­ förandet av kontraktsföremålet. Eftersom ändamålet med upphandlingen är att tillgodose boende, är det inte relevant att kräva lagfart för fastigheten. Bolaget har uppfyllt det obligatoriska kravet till 94,5 procent. 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4037-16 ILINKÖPING Migrationsverket Kravuppfyllelse ska enligt 3.5 förfrågningsunderlaget styrkas genom att lagfart eller fullständiga köpehandlingar bifogas till varje anbud. Det har hänt att åberopade hyreskontrakt tecknats med annan än fastighetsägaren. Därför är det nödvändigt att anbudsgivare styrker vem som är fastighetsä­ gare. Bolaget har bifogat ett hyresavtal med Figeholm Konferens AB avseende fastigheterna som omfattas av anbudet. Av bifogad lagfart framgår dock att Figeholm Konferens AB inte äger fastigheten Oskarshamn Hägnad 1:18. Det har stått Bolaget fritt att begränsa anbudet till sådana fastigheter som Bolaget uppfyller kraven i anbudsförfrågan för. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Lagrum Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Förfrågningsunderlaget I anbudsformuläret anges bl.a. följande. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4037-16 I LINKÖPING 2.7 Ramavtal Upphandlingen avser ramavtal som kommer att tecknas per boendeform och avropsavtalstid med flera leverantörer. Ramavtalet innebär att avrop/beställ­ ning kommer att ske utifrån rangordning i respektive boendeform och av­ ropsavtalstid och avropsavtal upprättas för viss tid. 3.5 Disponerande av fastighet (fastighetsägare) Leverantören ska äga eller hyra, dvs. ha tillgång till, den fastighet som ska användas för att bedriva den verksamhet som efterfrågas i upphandlingen. Leverantören ska vid anbudsingivandet styrka att denne har tillgång till fas­ tigheten genom lagfart, fullständiga köpehandlingar eller hyreskontrakt för aktuell anläggning (fastighet/fastigheter) som visar att anbudsgivaren dispo­ nerar fastigheten. Vid hyreskontrakt/villkorat hyreskontrakt ska även lagfart eller fullständiga köpehandlingar för aktuell anläggning (fastig­ het/fastigheter) bifogas. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar att Bolagets ansökan till dess utformning inte tydligt har begränsats till de kontraktområden som anbudet omfattar. Bola­ get har dock inte uttryckt att man haft för avsikt att konkurrera om övriga delar av upphandlingen. Med beaktande härav finner förvaltningsrätten att Bolaget, till den del ansökan rör kontraktsområden för vilka anbud inte har offererats, inte har visat att det lider eller kan komma att lida skada till följd av de brister som anförts i målet Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgö­ rande HFD 2013 ref. 53). Vad gäller de delar av upphandlingen där Bolaget har lämnat anbud görs följande bedömning. En upphandlande myndighet är fri att bestämma hur förfrågningsunderlaget i en upphandling ska utformas och kriterierna för tilldelning av kontrakt, så länge de gemenskapsrättsliga principerna iakttas. Av rättspraxis framgår att 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4037-16 obligatoriska krav som anges i förfrågningsunderlaget normalt ska vara till fullo uppfyllda i anbudet för att den upphandlande myndigheten ska kunna uppta ett anbud till slutlig anbudsutvärdering och tilldela anbudsgivaren kontrakt i upphandlingen (jfr HFD 2016 ref. 37). Bolaget menar att det uppfyllt aktuellt krav till endast 94,5 procent. Kravet som sådant kan inte anses ha ifrågasatts. Däremot ska det enligt Bolaget till följd av proportionalitetsprincipen inte upprätthållas fullt ut. Såsom kravet på bevisning i 3.5 anbudsformuläret är utformat ska i tillämp­ ligt fall föreliggande hyreskontrakt visa att anbudsgivaren förfogar över den anläggning som erbjuds. Eftersom kravet syftar till att kontrollera rätten att förfoga över fastigheten, bör i de fall anbudsgivaren inte hyr direkt från fas­ tighetsägaren kravet gälla samtliga hyrekontrakt som är nödvändiga för att anbudsgivaren ska inneha rätt att nyttja fastigheten för avsett ändamål. Enligt anbudet ska den upphandlade verksamheten delvis bedrivas på fas­ tigheten Oskarshamn Hägnad 1:18. Vad Bolaget har anfört förändrar inte att fastigheten omfattas av anbudet och därmed också av kravet på anbudsgi­ vare att styrka dispositionsrätt. För att styrka sin tillgång till fastigheten Oskarshamn Hägnad 1:18 har Bo­ laget gett in ett hyresavtal. Det framgår emellertid att Bolagets hyresvärd inte äger fastigheten. Lagfaren ägare är enligt utdrag från fastighetsregistret istället Oskarshamns kommun. Någon handling som visar att Bolagets hy­ resvärd i sin tur hyr eller på annat sätt disponerar fastigheten har inte åbero­ pats. Vid angivna förhållanden har Bolaget vid tiden för anbudslämnandet inte styrkt att det har tillgång till samtliga fastigheter som anges i anbudet. Därmed är ett obligatoriskt krav i upphandlingen inte uppfyllt och Migrat­ ionsverket har med hänsyn till likabehandlingsprincipen haft fog för att inte I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4037-16 I LINKÖPING kvalificera Bolaget som leverantör. Vid bedömningen har proportionalitets­ principen beaktats. Vad Bolaget har åberopat visar inte att Migrationsverket brutit mot LOU. Därmed har någon grund för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU mot upp­ handlingen inte framkommit och ansökan ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lD LOU). Magnus Wickström Rådman Föredragande: Carl Hultsberg 1I1:tai SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND d'.6gr:1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se