FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2015-09-15 Meddelad i Karlstad SÖKANDE 1. Master Design Sverige AB, 556347-9178 Upplagsvägen 1 117 43 Stockholm Sida 1 (7) ( ( 701 16 Örebro 2. Seombris Marketing AB, 556577-4808 Lindövägen 65 602 28 Norrköping ., 2015 -09- 1 6 Avd Dnr KSnr Aktbll MOTPART Region Örebro län, Upphandlingsavdelningen Box 1613 SAKEN Offentlig upphandling AVGÖRANDE Mål nr 1438-15 1442-15 Dok.Id 140174 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten avslår Master Designs ansökan om överprövning. Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rät­ telse gjorts på så sätt att Regionen gör en ny utvärdering med beaktande av de brister i vinnande anbud som Seombris påtalat. KONKURRENSVERKET ( ( Region Örebro län (Regionen) genomför en offentlig upphandling av ram­ avtal avseende s.k. profilprodukter, i samband med regionens bildande (ett relativt stort antal vanliga konsumtionsvaror med angivet syfte att stärka tilltron till varumärket Region Örebro län). Efter att inledningsvis ha ge­ nomfört upphandlingen med öppet förfarande och i tilldelningsbeslut den 13 februari2015 antagit Master Design Sverige AB som leverantör har Regionen därefter uppmärksammats på att inget av de inkomna anbuden uppfyllt alla skall-krav och därför återkallat tilldelningsbeslutet samt över­ gått till förhandlat förfarande med föregående annonsering. Regionen har sedan antagit Profilservice Nordic AB som leverantör. YRKANDEN M.M. Master Design Sverige AB (Master Design) ansöker om överprövning och yrkar att övriga anbudsgivare antingen ska uteslutas eller ges prispåslag då de lämnat oriktiga uppgifter om att offererade produkter upp­ fyller de krav som ställts. Till stöd för sin talan anför Master Design i hu­ vudsak följande. En ny Bilaga 1 - Pris och produktkorg lämnades ut den27 februari 2015. Prisbilagan var till största delen samma som tidigare. Nytt var attproduktspecifika.tioner denna gång skulle bifogas anbuden så att upphandlande myndighet lättare skulle kunna kontrollera korrekthet­ en i kommande anbud. Om produkterna inte uppfyllde alla krav skulle ett prispåslag bli resultatet. Hade en anbudsgivare fler än5 produkter med prispåslag, skulle uteslutning ske. Fem anbud lämna­ des in och gavs prispåslag enligt följande. ( Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1438-15 I KARLSTAD 2015-09-15 1442-15 BAKGRUND Anbud CebaAB Master Design Profilservice Nordic AB Seombris Marketing AB Örebro Screen AB Antal prispåslag 1 2 0 1 6 ( ( Örebro Screen uteslöts på grund av att de hade fler än fem produkter med prispåslag. Nytt tilldelningsbesked meddelades av Regionen den 31 mars 2015 varvid Profilservice Nordic AB antogs som leverantör. Efter tilldelningsbeskedet skickade Master Design per e-post den 8 april 2015 ett antal synpunkter på anbudslämnamas svar på ja/nej frågorna och på produkter som inte stämde överens med Regionens kravspecifikationer. Master Design kunde konstatera att medvetet felaktiga svar/uppgifter lämnats av samtliga övriga anbudsgivare för att undvika prispåslag. Vidare, att Regionen inte granskat eller kun­ nat tyda anbudslämnarnas produktspecifikationer och godkänt ett flertal produkter utan prispåslag trots att det tydligt framgår att pro­ dukterna inte uppfyller ställda krav. Oriktiga svar har lämnats av Pro­ filservice Nordic AB, Ceba AB och Seombris Marketing AB beträf­ fande produkt 8, Bläckpenna, samt av Seombris Marketing AB, be­ träffande produkt 30 Choklad. Master Design har genom intyg från tillverkare av produkter visat att de produkter, vars artikelnummer redovisats i svarsbilagor från de enskilda leverantörerna, inte uppfyller de krav som Regionen ställt och att leverantörerna osant intygat motsatsen. Samtliga leverantörer som lämnat felaktiga uppgifter i denna upphandling ska därför ute­ slutas. De grundläggande principerna för offentlig upphandling får inte frångås, varför samtliga leverantörer måste behandlas lika och att medvetet lämna oriktig uppgift ska innebära uteslutning. Seombris Marketing AB (Seombris) ansöker om överprövning och yrkar att vinnande anbud från Profilservice Nordic ska beläggas med belast­ ningspris på fem produkter vilka inte uppfyller de krav som ställts i upp­ handlingen. Produkterna är nr 4, en tröja med föreskriven vikt, nr 25, kar­ binhake i metall och säkerhetsfäste i nacken (Break-away) och plastspänne (Quick release) och nr 2 tröja med föreskriven vikt samt produkterna 8 och 9 där ett föreskivet produktblad är på engelska trots kravet i 1.1.12 och 1.1.15 att samtliga kontakter, skriftligt såväl som muntligt, ska vara på svenska. För det fall Profilservice Nordic AB:s anbud hade belagts med belastningspris på de felande produkterna så hade Seombris anbud antagits av Regionen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD Sida 3 DOM 1438-15 2015-09-15 1442-15 ---- -- - ( ( ( Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1438-15 2015-09-15 1442-15 Regionen bestrider bifall till ansökningarna och anför i huvudsak följande. Regionen vidhåller att utvärderingen gått till på ett transparent och likabehandlande sätt så som angivits i förfrågningsunderlaget. Master Design Punkt 1.2.1 i de administrativa föreskrifterna i förfrågningsunderla­ get behandlar de omständigheter under vilka en leverantör ska eller får uteslutas ur en upphandling. Stycket är en del av kvalificeringen av leverantörer att delta i upphandlingen Gfr 10 kap. lagen om offent­ lig upphandling). Stycket berör omständigheter såsom att leverantö­ ren är i konkurs, är dömd för brott avseende yrkesutövningen eller inte fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt. Enligt sista stycket, 6:e punkten, får en leverantör uteslutas om denne i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar eller lämnat felaktiga upplysningar som begärts med stöd av denna bestämmelse, dvs. 1.2.1. Stycket avser inte felaktiga upplysningar enligt andra delar av förfrågningsunderlaget. Master Design lider inte heller skada i målet. Även om Master De­ signs yrkande skulle vinna bifall påverkar detta inte resultatet i upp­ handlingen. En ny utvärdering utifrån Masters Designs talan skulle innebära att samtliga anbudsgivare får belastningsvärde på position 8. Detta skulle dock inte påverka rangordningen eller utfallet i utvär­ deringen. Master Design lider således inte skada. Seombris Regionen bekräftar att man i förfrågningsunderlaget punkt 1.1.12 och 1.1.15 angett att anbudsförfarandet samt samtliga kontakter med Regionen ska ske på svenska, muntliga som skriftliga. Beträffande produkt 8 och 9, Bläckpenna och stiftpenna, har vinnande anbudsgi­ vare skickat in produktinformation på engelska. De krav som Reg­ ionen ställt på efterfrågade produkter går dock att verifiera enbart genom att titta på bilderna, oavsett språk. Att produktinformationen inte är på svenska är ett krav som skulle innebära att det vinnande anbudet inte uppfyller krav på anbudet och således inte går vidare till utvärdering av anbud enligt stycke 1.3.2 i förfrågningsunderlaget. Detta skulle inte innebära att något belastningsvärde beläggs produk­ terna så som Seombris anför. Regionen har, med stöd av Kammarrätten i Jönköpings mål nr 897- 14, gjort bedömningen att diskvalificering av upphandlingen skulle vara oproportionerligt då bristen är irrelevant och oväsentlig. Då produktinformationen innehåller bilder på produkterna som verifierar att de uppfyller ställda krav och att verifikaten går att utläsa utan att kunna engelska anser Regionen att anbudsgivaren har påvisat att I KARLSTAD ( ( rantören föreligger därmed inte. Grundinställningen vid utvärdering av anbud är att en upphandlande myndighet ska kunna förlita sig på att det som står i anbuden är kor­ rekt. Detta bekräftas av praxis, bland annat genom Kammarrätten i Jönköpings mål nr 1472--1474-11. En upphandlande myndighets skyldighet att kontrollera uppställda krav sträcker sig inte längre än att den upphandlande myndigheten jämför uppgifterna i anbudet med de obligatoriska krav som angetts. Den vinnande anbudsgivaren har i sitt anbud bekräftat att offererade produkter uppfyller ställda krav. Därmed vidhåller Regionen att utvärderingen av anbud har gått till på ett likabehandlande och transparent sätt. SKÄL FÖR AVGÖRANDET Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en leveran­ tör lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndig­ heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning Master Design Master Design har, sedan man fått del av Regionens yttrande, instämt i vad Regionen anfört om hur den aktuella uteslutningsklausulen (punkt 1.2.1 i förfrågningsunderlaget) ska tolkas. Förvaltningsrätten finner inte skäl att göra någon annan bedömning i denna fråga än den som parterna är överens FÖRVALTNINGSRÄTTE N I KARLSTAD DOM Sida 5 1438-15 1442-15 2015-09-15 produkterna uppfyller ställda krav. Grund för att diskvalificera leve­ ( ( Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1438-15 2015-09-15 1442-15 om. Det saknas därmed skäl att utesluta någon anbudsgivare med stöd av denna klausul. Det har inte heller i övrigt framkommit grund för uteslut­ ning av någon anbudsgivare. Vad gäller prispåslag har Regionen genom en fiktiv utvärderingsberäkning visat att ett påslag på grund av Master Designs anmärkningar om position 8 ( bläckpenna) inte skulle påverka upphandlingens resultat. Den andra pro­ dukt som Master Design tagit upp i sin ansökan (produkt 30, choklad) har utgått ur upphandlingen. Det har inte heller i övrigt visats att Master De­ sign riskerar att lida skada till följd av de överträdelser det åberopat, och mot den bakgrunden finns inte skäl att bifalla Master Designs talan. Seombris Regionen har anfört att den påföljd som kan vara aktuell avseende produkt­ information på engelska är uteslutning, och att det vore oproportionerligt med uteslutning. Förfrågningsunderlaget och tillkommande information från Regionen därefter behöver dock inte nödvändigtvis tolkas som att ute­ slutning är den enda och korrekta påföljden. Enligt förvaltningsrättens me­ ning kan man mycket väl tänka sig prispåslag för de varor där information givits på engelska, och detta är också vad Seombris yrkat. En sådan påföljd anser förvaltningsrätten inte strider mot proportionalitetsprincipen, även om man möjligen kan förstå informationen genom bilder såsom Regionen anfört. För övriga av Seombris åberopade produkter har Regionen i huvudsak hänvisat till uppgifter i det vinnande anbudet. Regionen har inte gått in på frågan om det förekommit faktiska fel i enlighet med vad Seombris påstått. Även om det i och för sig är korrekt som Regionen anför om att skyldig­ heten att kontrollera lämnade uppgifter är begränsad så framgår av bland annat Kammarrätten i Göteborgs domar den 12 december 2009 i mål nr I KARLSTAD ( ( ( Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1438-15 2015-09-15 1442-15 4904-09 och 21 oktober 2014 mål 1569-1572-14 att den upphandlande myndigheten måste beakta uppgifter som blivit kända först i överpröv­ ningsprocessen. Det ankommer därför på Regionen att bedöma om de ak­ tuella uppgifterna från Seombris föranleder påslag med belastningspris eller möjligen uteslutning av i vart fall vinnande anbudsgivare. Det kan antas vara till skada för Seombris att så inte skett. Upphandlingen får där­ med avslutas först sedan rättelse skett i detta avseende. ÖVERKLAGANDE Denna dom kan överklagas. överklagar, se bilaga (DV 3109/lB LOU). I KARLSTAD ( ( Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då ldaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räk_rias från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. ( 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett över!dagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. ( QJ � ]l 0 '° � � ..... Om prövriingstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. 0 r:Q -..... 0 ........... Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND www domstol "C 2. 3. 4. 5.