SÖKANDE MOTPART Vetlanda kommun 574 80 Vetlanda SAKEN Aktbll Meddelad i Jönköping Sida 1 (7) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2016-06-14 Mål nr 1900-16 KONKURRl:NSVERKEr 2016 -015- 1 5 .. Avd Dnr KSnr överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen inte får avslutas innan rät­ telse vidtagits genom ny anbudsprövning, varvid nbud inte ska förkastas på den grunden att det inte uppfyller krav på yrkestrafiktillstånd. BAKGRUND OCH YRKANDE M.M. Vetlanda kommun (kommunen) genomför en upphandling avseende matt­ transporter (dnr UH-2016-18). Upphandlingen genomförs genom förenklat förfarande och tilldelningsgrund är lägsta pris. Enligt utvärderingsprotokoll den 15 april 2016, vilket även utgör kommunens tilldelningsbeslut, har en annan leverantör än ÖstSmå Taxi) antagits. ÖstSmå Taxis anbud har förkastats av den anledningen att ÖstSmå Taxi saknar yrkestrafiktillstånd. ÖstSmå Taxi ansöker om överprövning och yrkar i första hand att förvalt­ ningsrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse Dok.Id 198153 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Telefax 036-15 66 55 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Besöksadress Telefon Hamngatan 15 036-15 66 00 E-post: Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1900-16 skett på så sätt att ny utvärdering görs där ÖstSmå Taxis anbud beaktas. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Kommunen anser att ansökan ska avslås. VAD PARTERNAANFÖR ÖstSmå Taxi Kommunen har handlat i strid med1 kap.9 § LOU och försvårat för nystar­ tade företag att delta i upphandlingen. Firmans anbud uppfyller ställda krav i förfrågningsunderlaget. Det finns inte något obligatoriskt krav i förfråg­ ningsunderlaget att anbudsgivare redan vid anbudsinlämning ska ha yr­ kestrafiktillstånd. Enligt lag ska yrkestrafiktillstånd finnas när yrkestrafik utförs och sådant tillstånd kommer att finns senast vid trafikstart. Kommu­ nen kan inte i efterhand ändra de obligatoriska kraven. Till anbudet har bi­ fogats intyg som visar att annan persons resurser och kapacitet kan använ­ das. I anbudet har vidare beskrivits att firman, för det fall den tilldelas kon­ traktet, kommer att ombildas till ett aktiebolag. Därför har det bifogats refe­ renser och personuppgifter på personer som efter ombildandet kommer att sitta i ledningen och vara delägare i det nya bolaget. Det finns alltså alterna­ tiva lösningar på tillståndsfrågan. Anbud har lämnats in för att verksamhet ska kunna påbörjas. Enligt Transportstyrelsen saknas möjlighet att få trafik­ tillstånd innan fordon finns och verksamhet bedrivs. Enligt11 kap.12 § LOU får en leverantör använda sig av annans ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Firman borde ha tilldelats kontraktet eftersom dess anbud innehållit lägst pris. Firman har därför lidit skada. Kommunen ÖstSmå Taxis anbud har diskvalificerats eftersom firman saknar yrkestra­ fikstillstånd. ÖstSmå Taxi påstår felaktigt att kommunen i förfrågningsun­ derlaget inte uppställt obligatoriskt krav att kontrollera att yrkestrafiktill- IJÖNKÖPING Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1900-16 IJÖNKÖPING stånd finns. I punkten 3.5 i förfrågningsunderlaget anges att ytterligare bevis i enlighet med 11 kap. LOU på begäran ska kunna tillhandahållas. I detta fall avses sådant tillstånd. I punkten 1.5.2 i allmänna avtalsvillkor anges att säljaren ska genomföra uppdraget fackmannamässigt. Det innefattar att följa gällande lagstiftning, dvs. inneha yrkestrafiktillstånd. Enligt Konkurrens­ verket ska en upphandling inte belastas med lagkrav. Enligt Europaparla­ mentets och rådets förordning (EG) nr 1071/2009 får bara den som har yr­ kestrafiktillstånd bedriva yrkesmässig verksamhet. Ansökan om yrkestrafik­ tillstånd görs hos Transportstyrelsen och prövningen där tar cirka tre till sex veckor. ÖstSmå Taxi har i förtydligande uppgett att firman saknar yrkestra­ fiktillstånd. Det har vid kontroll framkommit att ÖstSmå Taxi registrerades den 30 januari 2015 och ska bedriva taxiverksamhet samt person- och bud­ transporter. Något yrkestrafiktillstånd har ännu inte utfärdats. ÖstSmå Taxi har åberopat annan privatpersons resurser och kapacitet. Enligt 11 kap. 12 § LOU ska det dock vara fråga om andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Transportstyrelsen har även klargjort att ÖstSmå Taxi inte kan åberopa annans yrkestrafikstillstånd. Kommunen har inte bru­ tit mot LOU eller de grundläggande unionsrättsliga principerna. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRAN D E Gällande regler I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 11 kap. 6 § LOU framgår följande. Den upphandlande myndigheten får begära att en anbudssökande och anbudsgivare visar att han eller hon är re­ gistrerad i aktiebolags- eller handelsregister eller motsvarande register, som förs i det land där leverantörens verksamhet är etablerad. I stället för det Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1900-16 som anges i första stycket kan en anbudssökande och anbudsgivare avge en utsaga på heder och samvete eller vidta annan liknande åtgärd eller visa upp ett intyg. l samband med förfaranden för tilldelning av tjänstekontrakt får den upphandlande myndigheten begära att en anbudssökande eller anbuds­ givare visar att han eller hon har ett särskilt tillstånd eller liknande i sitt hemland, om detta krävs för att tillhandahålla den aktuella tjänsten. I 16kap. 6§ LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Utredning I förfrågningsunderlaget punkten 3.5, benämnd teknisk och yrkesmässig kapacitet, anges bl.a. följande. Anbudslämnare ska ha en tillräcklig teknisk och yrkesmässig kapacitet för att kunna leverera kontraktsföremålet. An­ budslämnare ska i anbudet lämna en kortfattad företagspresentation som ska styrka att anbudslämnaren har förmåga att klara uppdraget. Presentationen bör innehålla uppgift om företagets huvudsakliga verksamhet, beskrivning av personalresurser, fordonsresurser etc. samt hur leveransen kommer att ske. --- Ytterligare bevis i enlighet med 11 kap. LOU ska på begäran kunna tillhandahållas. I punkten 3.6, benämnd underleverantör, anges att i de fall anbudslämnare avser att anlita underleverantör/er ska dessa anges i företagspresentationen. Anbudslämnare svarar för underleverantörens arbete som för eget arbete. I punkten 3.7 anges att anbudslämnare vid behov får åberopa andra företags tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Anbudslämnaren ska genom att till­ handahålla och i anbudet bifoga ett åtagande från företaget-len i fråga eller på annat sätt visa att anbudslämnaren kommer att förfoga över nödvändiga IJÖNKÖPING Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1900-16 resurser när kontraktet ska fullgöras. Åtagandet från det/de andra företaget/­ en ska avse hela avtalsperioden. Av utvärderingsprotokollet framgår bl.a. följande. ÖstSmå Taxi saknar yr­ kestrafikstillstånd för gods. Enligt Europaparlamentets och rådets förord­ ning (EG) nr 1071/2009 far bara den som har yrkestrafiktillstånd bedriva yrkesmässig trafik. ÖstSmå Taxi har i sitt anbud och i förtydligande hänvi­ sat till annan persons resurser och kapacitet och kommande yrkestrafiktill­ stånd, vilket inte är godtagbart då anbudslämnaren måste inneha yrkestrafik­ tillstånd för gods. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felakt­ ig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att dom�tolens prövning_är begränsad tiH de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller samtliga förfrågningsunderlagets obligatoriska krav inte ska beaktas vid utvärderingen. I förfrågningsunderlaget finns inte något uttryckligt obligatoriskt krav att en leverantör ska inneha yrkestrafiktillstånd redan i kvalificerings- eller utvär­ deringsfasen. Det som anges i punkten 3.5 i förfrågningsunderlaget utgör inte ett sådant obligatoriskt krav som medför att ÖstSmå Taxis anbud kan förkastas för att bevis om yrkestrafiktillstånd inte finns i detta skede. Kommunen har uppgett att enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1071/2009 får bara den som har yrkestrafiktillstånd bedriva yrkes­ mässig verksamhet. Med detta som grund har kommunen förkastat ÖstSmå Taxis anbud, sedan företaget inte inför tilldelning av kontrakt kunnat visa upp yrkestrafiktillstånd. Det faktum att ÖstSmå Taxi inte i detta skede inne- IJÖNKÖPING Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1900-16 I JÖNKÖPING har yrkestrafiktillstånd betyder emellertid inte att företaget inte kommer att inneha tillstånd när det väl bedriver yrkesmässig verksamhet. Kommunen har således inte haft fog för att förkasta anbudet på ovan angiven grund. Det tär anses underförstått att kommunen inte avsett att upphandla ifrågava­ rande tjänster från en leverantör som inte innehar de tillstånd som krävs en­ ligt lag. I förfrågningsunderlaget under rubriken allmänna avtalsvillkor anges i punkten 1.5.3 att uppdraget ska utföras fackmannamässigt. Uttrycket "fackmannamässigt" får anses innefatta ett krav att erforderligt tillstånd finns. Det framgår dock uttryckligen av förfrågningsunderlaget att detta ut­ gör ett avtalsvillkor. Det är enligt förvaltningsrättens mening inte fråga om ett sådant villkor som måste vara uppfyllt redan vid inlämnande av anbud Gfr Kammarrätten i Stockholms dom den 25 mars 2013 i mål 6756-12 och Kammarrätten i Götebors domar den 7 april 2015 i mål nr 5090-14 och den 28 november 2012 i mål nr 6247-12). Det har inte framkommit att ÖstSmå Taxi motsätter sig att uppfylla detta krav vid fullgörande av uppdrag. Kommunen har genom att på angiven grund förkasta ÖstSmå Taxis anbud brutit mot principerna om öppenhet och likabehandling. Detta kan ha påver­ kat anbudsprövningens resultat till ÖstSmå Taxis nackdel. Därmed skulle bolaget ha kunnat lida skada i LOU:s mening. Felet är inte hänförligt till det konkurrensuppsökande skedet. Rättelse tär därmed anses vara en tillräckligt ingripande åtgärd. Det finns därför skäl att förordna att upphandlingen inte tär avslutas innan rättelse vidtagits genom ny anbudsprövning där ÖstSmå Taxis anbud inte ska förkastas på den grunden att yrkestrafiktillstånd sak­ nas. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1900-16 I JÖNKÖPING HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 D LOU) J;i)Ja::r�· Sofia Blomkvist Föredragande har varit David Filhm.