FÖRVALTNINGSRÅTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Sida 1 (11) 'tf:·i'7 ,_,fj.�-� 10 Avd Dnr KSnr Aktbit SÖKANDE DOM 2017-05-10 Meddelad i Malmö Mål nr 14267-16 Puls-Planerad Underhållsservice Aktiebolag, 556379-1259 Vel'kstadsvägen 2 245 34 Staffanstorp MOTPART Malmö stad 205 SO Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Dok.Id 364793 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten föl'ordnar att upphandlingen inte får avslutas innan del 2 i upphandlingen rättats genom en ny utvärdel'ing, vid vilken anbudet från Puls-Planerad Underhållsservice Aktiebolag ska beaktas. Ansökan om överprövning avslås i övrigt. KONKURRENSVERKET U,,J t..,t..! i/ Sida2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 14267-16 IMALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Malmö Stad genomför en upphandling avseende spolbilstjänster, referens­ nummer 16/28. Upphandlingen är uppdelad i två delar, en del (del I) soni avser schemalagt underhåll och en del (del 2) som avser underhåll efter av­ rop. Upphandlingen genomförs med öppet förfarande enligt LOU. Enligt tilldelningsbeslut har kontrakt tilldelats enligt följande. Del 1 JiMa Högtryck AB (JiMa) Del2 1. A Söderlindh i Sverige AB (Söderlindh) 2. JiMa 3. Ohlssons i Landskrona AB Av utvärderingsprotokoll framgår att Malmö stad diskvalificerat Puls­ Planerad Underhållsservice Aktiebolag (Puls) för del2 i upphandlingen, varför Malmö stad angav följande skäl. Puls har lämnat en prisreservation inom ramen för sitt anbud. Detta gäller för prisposten rotskärning del 2 i upphandlingen, där det framgår att tjänsten gäller exklusive spolbil. Efter förtydligande från Puls kunde konstateras att en fullgod leverans av rotskär­ ning ej ingick i offererat pris. Puls anbud är därför att betrakta som ett orent anbud. YRKANDE OCH INSTÅLLNING Puls Puls ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta om ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU och förordna om rättelse på så sätt att förnyad anbudsutvärdering av del 1 och Sida 3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 14 267-16 Avdelning 1 IMALMÖ del 2 genomfors där Puls anbud tas upp till utvärdering och anbuden från Söderlindh och JiMa inte tas upp till utvärdering. I andra hand yrkar Puls att upphandlingen ska göras om. Som grund ror sin talan anför Puls bl. a. följande. Puls anbud Anbudet från Puls har felaktigt diskvalificerats och ska rätteligen kvalifice­ ras för utvärdering. Anbudet innehåller ingen reservation. Det finns ingen annan definition på rotskärning än det som anges i punkten 5. 2.6 och 6.3 i förfrågningsunderlaget. I punkten 5. 2.6 anges bland annat att "Vid avrop ska leverantören genomföra rotskärning i ledningar". Av punk­ ten 6.3 framgår att pris ska anges för nio olika arbetsmoment, bland annat "Rotskärning." Puls har angett priset 200 SEK/timme för rotskärning med förtydligandet att det priset gäller exklusive spolbil. Ett av de övriga arbetsmoment som skulle prissättas, förutom rotskärning, var just "åtgärd servisledning", det vill säga åtgärd med spolbil. Som pris för detta har Puls angett 900 SEK/timme. I förfrågningsunderlaget anges inte att rotskärning ska inkludera varken efter­ följande spolbilsåtgärd eller något annat än just rotskärning. Det finns inte heller något angivet avseende "fullgod leverans" och vad fullgod leverans i så fall skulle anses vara avseende rotskärning eller något annat moment som skulle prissättas. Puls har avgett pris enligt den information och de instrukt­ ioner som angetts i förfrågningsunderlaget. Malmö stads skäl för diskvalificering av anbudet kan inte utläsas ur förfråg­ ningsunderlaget och har därför inte heller varit förutsebart för Puls. Om Malmö stad önskat att pris för rotskärning skulle inkluderat spolbil skulle Sida 4 F Ö R V A L T N I N G S RÅ T T E N D O M 142 6 7 - 1 6 I MALMÖ Avdelning 1 detta ha angetts i föl'frågningsunderlaget. Malmö stad verkar istället bygga sitt resonemang på stadens tidigare erfarenhet av rotskärning och att resulta­ tet av en rotskäming måste bli en "fungerande ledning" med "förväntad funktion". Puls delar i och för sig Malmö stads uppfattning vad avropat uppdrag beträffande spoltjänster och anslutande tjänster så som rotskärning rimligen bör leda till och i de allra flesta fall leder till. Puls har inte heller någon annan avsikt än att förväntat resultat ska uppnås. Puls deltar ofta i offentliga upphandlingar och nu aktuellt problem har aldrig tidigare upp­ kommit. Dock är stadens förfrågningsunderlag starkt förenklat och uteläm­ nar viktig fakta vilket har betydelse för hur underlaget ska tolkas. Puls har förtydligat i sitt anbud att Puls har för avsikt att utföra rotskärning med vatten det vill säga med spolbil. Förhållandet att kostnad för spolbil tillkommer i en sådan situation är uppenbart och inte att anse som en reser­ vation. En reservation förutsätter att det finns något att reservera sig mot. Puls har följt instruktionerna i anbudet och utgått från den beskrivning som funnits i förfrågningsunderlaget. På avsedd plats har Puls förtydligt sitt an­ bud. Förtydligandet är just ett förtydligande i det att Puls inte reserverar sig mot något krav eller villkor utan istället förtydligar ett pris. Det finns ett stort antal olika metoder att utföra rotskärning på. Vilken me­ tod som ska användas varierar och är något som överenskoms i det enskilda uppdraget. Söderlindhs anbud Söderlindhs anbud uppfyller inte upphandlingens krav avseende angivande av priser och skulle därför ha diskvalificerats. Av punkten 6.1 i förfrågningsunderlaget framgår att priser ska inkludera samtliga med uppdraget förenade kostnader. Söderlindh har angett att deras priser inte inkluderar deponiavgifter. Söderlindh har därmed inte offererat priser i överensstämmelse med förfrågningsunderlaget. Eftersom Sö­ derlindhs anbud innehåller en prisreservation borde anbudet inte ha kvalifi­ cerat sig för utvärdering. . Sidas FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14267-16 I MALMÖ Avdelning 1 JiMasanbud Av upphandlingsmaterialet framgår att JiMa inte uppfyller de obligatoriska kraven på kreditvärdighet och kraven på ekonomisk styrka. Oaktat om Ji­ Mas anbud uppfyllde kraven vid anbudslämnandet uppfyller JiMa numera inte kraven. JiMas anbud borde därför rätteligen har diskvalificerats. Skada Puls har lidit skada i upphandlingen dels av att Puls felaktigt blivit diskvali­ ficerade, dels på grund av att anbud med brister kvalificerats för utvärdering och därmed tilldelats kontrakt respektive hamnat på högre plats i rangord­ ningen även om anbudet från Puls rätteligen skulle ha kvalificerats för ut­ värdering. Oklartförfrågningsunderlag I vart fall är förfrågningsunderlaget i relevanta delar så oklart formulerat att skäl föreligger att upphandlingen bör göras om av den anledningen. Puls har lidit skada av den oklara formuleringen då denna inneburit att Puls anbud diskvalificerats samtidigt som andra anbud kvalificerats med samma inne­ håll som Puls anbud. Malmöstad Malmö stad anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14267-1 6 IMALMÖ Avdelning 1 Puls anbud Upphandlingen är rubricerad "spolbilstjänst". Utgångspunkten bör således vara att förfrågningsunderlaget och efterfrågade tjänster i prismatrisen bör tolkas utifrån denna typ av tjänst. Behovet av att avropa en rotskärningsåtgärd infinner sig när det vuxit fast rötter i ledning vilket i sin tur leder till att det är eller kan bli stopp. En första åtgärd vid problem med rötter är att avlägsna dessa med hjälp av rot­ skärning. Åtgärden innebär att man skär rötterna i ledningen och avlägsnar dem från problemområdet. Om en rotskärning inifrån ledning inte kan av­ hjälpa felet meddelar leverantören att åtgärden inte medförde förväntad funktion och staden får då ta ställning till om man behöver vidta andra typer av åtgärder. Syftet med att avropa "rotskärning" är alltså att avlägsna rötter­ na för att få en fungerande ledning. Det är korrekt att det inte är angivet särskilt i förfrågningsunderlaget att man måste använda en spolbil för att avlägsna rötterna. Det är visserligen inget krav att just en spolbil används så länge resultatet blir en fungerande ledning utan rötter. Förfrågningsunderlaget anger inte heller exakt tillvägagångssätt för ut:llirandet av rotskärningen. Leverantören på området är fackkunnig och kan välja det tillvägagångssätt som är mest effektivt för att få stopp i led­ ningen som orsakats av trädrötter. Det är således resultatet som är det vik­ tiga. Malmö stad och Puls verkar överens om vad uppdraget rimligen bör leda till. Puls har lämnat anbud på så sätt, att :llir att Malmö stad ska få en förväntad funktion, det vill säga skära bort och avlägsna rötterna. Malmö stad ska alltså inte bara betala 200 SEK/timmen för rotskärning utan även 900 SEK/ timmen för posten "åtgärd servisledning". Det totala priset blir då 1 100 SEK/timmen för rotskärning. Malmö stad uppfattar Puls anbud som att Puls Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14267-16 IMALMÖ Avdelning 1 lämnat en prisreservation beträffande åtgärden rotskärning och följaktligen ett orent anbud. Söderlindhs anbud Av förfrågningsunderlaget punkten 4.5 framgår att tömning av spolbil och liknande ska utföras på av beställaren anvisad plats eller efter vad som när­ mare överenskommes mellan parterna. Det anges också att mottagaren av tömt material kommer främst att ersättas direkt av beställaren. Spolbilsleve­ rantören kommer endast i undantagsfall att ansvara för och beskosta tipp­ ning vilken därefter debiteras beställaren. Det är alltså i regel Malmö stad som kommer att sköta kostnaden för tippning av slam och dylikt direkt med avfallsmottagaren genom egna upphandlade avtal. För de undantagsfall då leverantören kommer att bekosta tippning som sedan ersätts av Malmö stad ska anbudsgivaren ange priser i prismatrisen under punkterna 6.2 och 6.3. Det framgår tydligt under dessa punkter att priset inte är föremål för utvär­ dering. Söderlindh har angett att anbudet inte inkluderar deponiavgifter vil­ ket inte är att anse som en reservation utan bara tydligt visar att Söderlindh förstått hur prismatrisen är uppbyggd. JiMas anbud Enligt 3.4 i förfrågningsunderlaget ska leverantören ha en god och stabil ekonomisk ställning. Leverantören ska ha minst ranking fem (5) hos Busi­ ness Check eller motsvarande rating hos likvärdigt kreditinstitut på markan­ den. Om kravet inte uppfylls gör beställaren en individuell bedömning av företagets ekonomiska ställning. JiMa uppfyllde kravet vid anbudsinläm­ ning. JiMas kreditvärdighet har visserligen senare sänkts men JiMa har läm­ nat förklaringar till bristerna. Malmö stad har därför inte haft fog för att ute­ sluta JiMa från utvärderingen på denna grund. Det har inte heller i övrigt funnits anledning att utesluta JiMa. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14 267-16 Avdelning 1 IMALMÖ SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tilllimpliga bestlimmelser I målet är lagen (2007: 1091) om offentliga upphandling tillämplig, se p. 4 i övergångsbestämmelserna i lagen (2016:114 5) om offentlig upphandling. En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesi­ digt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen, och på talan av leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller få avslutas först sedan rättelse gjorts. FiJrvaltningsrnttens bediJmning Puls anbud Av förfrågningsunderlaget punkten 5.2.6 framgår att leverantören vid avrop ska genomföra rotskärning i ledningar. Av punkten 6.1 framgår bland annat att för att anbud ska tas upp till pröv­ ning måste pris lämnas på samtliga efterfrågade moment. Pris ska inkludera samtliga med uppdraget förenade kostnader. Av punkten 6.3 framgår de olika moment som leverantören ska lämna an­ bud på beträffande underhåll efter avrop bland annat "rotskärning" och "åt­ gärd servisledning". Sida 9 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 14267-16 Avdelning 1 I MALMÖ Malmö stad har diskvalificerat Puls anbud från utvärderingen i upphand­ lingens del 2 eftersom staden anser att Puls anbud är orent, då det angivits att tjänsten rotskärning gäller exklusive spolbil. Av Puls anbud framgår att Puls har angett pris för rotskärning i punkten 6.3 i förfrågningsunderlaget och därvid angivit att priset är exklusive spolbil. Även om det är ostridigt mellan parterna att förväntad funktion ska uppnås vid en rotskärning, fram­ går inte av förfrågningsunderlaget vad "förväntad funktion" ska vara. Av förfrågningsunderlaget framgår inte heller att rotskärningen måste var in­ kluderad spolning. Inte heller kan staden förväntas utgå från att rotskärning inkluderar spolning enbart för att förfrågningsunderlaget har namnet spol­ bilstjänster. Utifrån hur förfrågningsunderlaget var formulerat anser förvalt­ ningsrätten att Puls angivande av att prisposten rotskärning gäller exklusive spolbil inte innebär att anbudet är orent eller att Puls lämnat en otillåten prisreservation. Puls anbud borde rätteligen ha utvärderats. Rättelse ska därför ske på så sätt att upphandlingen inte får avslutas innan del 2 i upphandlingen rättats genom en ny utvärdering, vid vilken anbudet från Puls ska beaktas. Söderlindhs anbud Puls har gjort gällande att Söderlindh lämnat ett orent anbud. Av punkterna 6.2 och 6.3 (priserna för schemalagt underhåll respektive underhåll efter avrop) framgår att priserna för tippning inte är föremål för utvärdering. Att Söderlindh i sin prismatris kommenterat att deponiavgift inte inkluderas i priset utgör enligt förvaltningsrättens mening inte en reservation. Sö­ derlindhs anbud har därför rätteligen kvalificerats för utvärdering. Ansökan om överprövning ska således avslås i detta avseende. Sida 10 FÖRVAL TNINGSRÅTTEN DOM 14267-16 IMALMÖ Avdelning 1 JiMasanbud Puls har gjort gällande att JiMas anbud inte uppfyller kravet på kreditvär­ dighet. För att grund för ingripande enligt LOU ska föreligga krävs att sökanden klargjort på vilket sätt påtalade brister har medfört skada eller risk för skada för sökanden Gfr HFD 2013 ref. 53). I aktuell upphandling har Puls lämnat offererat ett anbud som vid utvärde­ ring placerar sig, beträffande del 1 av upphandlingen, på fjärde plats. Av punkten 1.7 av förfrågningsunderlaget framgår att för del 1 tecknas avtal med en leverantör. Avseende del 2 av upphandlingen har Puls anbud place­ rats på andra plats (bakom Söderlindh men framför bland annat JiMa). Av punkten 1.7 av förfrågningsunderlaget framgår att avseende del 2 av upp­ handlingen tecknas avtal med max tre leverantörer enligt rangordning. Av punkten 8.1.4 framgår att beställaren beträffande del 2 vänder sig till leve­ rantörerna i turordning enligt rangordningslistan. Oaktat huruvida JiMa uppfyller obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget har Puls enligt förvaltningsrättens bedömning inte har visat att påstådda brister beträffande JiMas anbud medfört att Puls lidit eller riskerat lida skada. Puls ansökan om ingripande enligt LOU beträffande JiMas anbud ska därför avslås redan av det skälet. Oklartfl)rfrågningsunderlag Puls har gjort gällande att förfrågningsunderlaget är så oklart formulerat att upphandlingen bör göras om. Förvaltningsrätten anser inte att Puls visat att det föreligger sådana oklarheter i förfrågningsunderlaget att upphandlingen ska göras om. Åven i denna del ska således ansökan avslås. Sida 11 FÖRVAL TNINGSRÅTTEN DOM 14267-16 IMALMÖ Avdelning 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) Bertil Idarsson Ulrika Skogler har föredragit målet. Bilaga 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND · Den som vill överklaga föi:valtningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas ellet lämnas till föt­ valtningstätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att ptövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. till,detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som föi:valtningsrätten har kommit 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen föt beslutet, 3, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till föi:valtningsrätten. 4. www domstol.:ie