FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE DOM 2012-08-28 Meddelad i Uppsala Mål nr 3119-12 E Enhet2 Sida1 (9) Mångsbo Vård AB,556778-2023 B ox2029 750 02 Uppsala MOTPARTER 1.Uppsala kommun 2. Heby kommun 3. Knivsta kommun 4. Tierps kommun 5. Enköpings kommun 7. Östhammars kommun 8. Håbo kommun Genom: Heby kommun 744 88 Heby ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING KONKURRENSVERKET ,.. , 2012 -08- 2 9 Avd Dnr Dass -- Aktbil I I· Uppsala, Heby, Knivsta, Tierps, Enköpings, Östhammars och Håbo kom­ muners upphandling av ramavtal, HVB- ungdom, dnr2011/270/U SAKEN Lagen (2007 :1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Mångsbo Vård AB: s ansökan om överprövning avUppsala, Heby, Knivsta, Tierps, Enköpings, Östhammars och Håbo kommuners upphandling av ramavtal, HVB-ungdom, dnr2011/270/U. Dok.Id 68282 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3119-12 I UPPSALA 2012-08-28 BAKGRUND Uppsala, Heby, Knivsta, Tierps, Enköpings, Östhammars och Håbo kom­ mu.ner (härefter kommunerna) har genomfört upphandling av ramavtal (förenklat förfarande) avseende hem för vård och boende, kallad HVB­ ungdom' med diarienummer 2011/270/U (härefter upphandlingen). M:li;igsbo Vård AB (härefter bolaget) lämnade anbud på kategorierna 2,3, 4 YRKANDEN Bolaget Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att kommunerna ska vidta rättelse och utvärdera bolagets anbud uti­ från att tillståndet från Socialstyrelsen inte är felaktigt utan att en ny och i enlighet med tillståndet godkänd föreståndare med motsvarande kompe­ tensnivå ännu inte blivit tillsatt. Om rättelse inte kan ske yrkar bolaget i andra hand att upphandlingen görs om. Kommunerna Kommunerna bestrider bifall till ansökan om överprövning. GRUNDER Bolaget Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Bolagets anbud har ute­ slutits från utvärdering på grund av att företaget anses ha inkommit med ett tillstånd från Socialstyrelsen som varit felaktigt. Föreståndarens namn på det gällande tillståndet överensstämde inte med namnet på den förestån­ dare som angivits i anbudet. t och lingsprotokoll har bolaget inte kvalificerat sig till utvärdering. Som skäl för beslutet angavs att bolaget har felaktigt tillstånd. Ebligt till tilldelningsbeslutet den 12 juni 2012 bifogat upphand­ Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3119-12 I UPPSALA 2012-08-28 Sedan den föreståndare som anges på tillståndet (Peter Andersson) slutat sin tjänst på bolaget under år 2011 har företaget rekryterat Marielle Ragvals som tillförordnad föreståndare. En ansökan om ändring av till­ ståndet för ny föreståndare inlämnades till Socialstyrelsen den 5 juli 2011. Socialstyrelsen godkände dock inte bolagets nya föreståndare med hänvis­ ning till att hon inte hade tillräcklig erfarenhet. Då bolagets bedömning är att Marielle Ragvals har både åtskillig erfarenhet och visat sig fungera väl i rollen som tillförordnad föreståndare överklagades beslutet. Den 24 febru­ ari 2012 avslog dock förvaltningsrätten överklagandet i en dom. Bolaget överklagade domen till kammarrätten som beslutade att inte meddela pröv­ ningstillstånd. Beslutet har ännu inte vunnit laga kraft. Efter att bolaget kontaktat kommunernas upphandlare med invändningar mot tilldelningsbe­ slutet lämnades ett svar per e-post den 12 juni 2012 med följande innehåll: "vi kan tyvärr inte godta anbudet då ni inte har ett ok tillstånd och det fort­ farandeärunderrättsligprövning". Svaretvisarattkommunernaifrågasät­ ter själva tillståndet och påstår att det är under rättslig prövning, vilket inte är fallet. Föreståndaren är en utbytbar del i tillståndet. Oavsett utfallet av den rättsliga prövningen av Marielle Ragvals som före­ ståndare anser bolaget att motiveringen inte är riktig. Den rättsliga pröv­ ningen av Socialstyrelsens avslag på bolagets ansökan om ändring av till­ ståndet har till följd av berörda myndigheters handläggning dragit ut på tiden. Bolaget har under hela upphandlingsperioden fram till datum för tilldelningsbeslutet haft en tillförordnad föreståndare. Om Socialstyrelsen ansett att verksamheten inte hade kunnat fortsätta att drivas med den till­ förordnade föreståndaren skulle en uppmaning ha lämnats från myndighet­ en, som under snart ett år haft kännedom om situationen, men så har inte varit fallet. Det bör vara den tillståndsgivande myndighetens sak och inte kommunernas att avgöra om tillståndet är felaktigt. Tillståndet är enligt Socialstyrelsens tillståndsenhet giltigt tills det återkallas av huvudmannen själv eller Socialstyrelsens enhet. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3119-12 I UPPSALA 2012-08-28 -��- Bolaget hävdar att verksamheten har ett giltigt och för kvalificeringen till utvärderingen fullgott tillstånd eftersom det inte är återkallat och eftersom kravet på att befintlig föreståndare vid upphandlingstillfället måste över­ ensstämma med angiven föreståndare i tillståndsbeviset inte i praktiken är rimligt. Kommunerna kan inte använda namnuppgifterna i tillståndsbeviset och anbudet på det sätt som skett, dels därför att tillståndet är giltigt, dels därför att kravet på särskild kompetens hos enskild namngiven person end­ ast kan användas när denna person inte får bytas ut, ett lG"av som kommu­ nerna själva uppger att man inte har ställt. Kommunernas diskvalificering av bolagets anbud har skett utifrån en all­ mänt hållen formulering i kraven för diskvalificering: "Sker utifrån an­ budsgivarens redovisning i anbudet." Formuleringen saknar i bolagets ögon transparens. Hur HVB-tillståndet ska användas vid bedömningen för kvalificering framgår inte av förfrågningsunderlaget. Kommunerna har i kvalificeringen av anbudet tillfört ett skall-krav på enskild namngiven person i personalen genom att kräva att den person som står som föreståndare på Socialstyrel­ sens tillstånd ska vara densamma som vid anbudstillfället förestår verk­ samheten, i bolagets fall innan beslut om avslag på ny föreståndare vunnit laga kraft. Det finns begränsningar i hur upphandlande myndigheter får ställa krav på enskilda namngivna personers kompetens i lämnade anbud. Enskilda anställda personer kan bytas ut i verksamheten, ofta med ko1t varsel. Några krav på att föreståndaren inte får bytas ut finns inte i upp­ handlingen och vore knappast rimliga att ställa när det gäller ett ramavtal som kan komma att löpa upp till fyra år. Som krav för kvalificering uttrycks i förfrågningsunderlaget inte explicit att föreståndåren ska vara en viss person med viss kompetens. Däremot ställs allmänna krav på föreståndarens kompetens. Ett särskilt krav för Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3119-12 I UPPSALA 2012-08-28 ställföreträdande föreståndare anges dessutom. I anbudet anger bolaget att Marielle Ragvals är tillförordnad föreståndare och av bilagorna 3 och 3.1 till själva anbudet framgår att hon uppfyller det ställda kravet på högskole­ poäng genom sin socionomexamen. Kommunerna har i praktiken utan stöd av lag eller eget underlag använt tillståndet från Socialstyrelsen för att av­ göra om Marielle Ragvals har kompetens att förestå verksamheten vid Mångsbo HVB. Om kommunernas tilldelningsbeslut skulle vara korrekt kan inte ett företag lämna anbud vid offentlig upphandling när föreståndarskapet avviker från meddelat tillstånd på grund av att angiven föreståndare slutat sin tjänst och ersatts med en tillförordnad föreståndare. Principen för kommunernas be­ slut kan även innebära hinder för nyetablerade företag att lämna anbud. Både rekryteringsprocessen och godkännande kan ta lång tid. Kommuner­ na kan anta bolagets anbud under villkoret att företaget ska rekrytera en av Socialstyrelsen godkänd föreståndare. Kommunerna Kommunerna anför bl.a. följande. I anbudet är angivet att byte av förestån­ dare är under prövning, vidare dokumentation från Socialstyrelsen är inte bifogad förutom gällande tillstånd. Vid genomgång av anbuden den 4 juni 2012 hörde kommunerna av sig till bolaget via e-post för ett förtydligande gällande föreståndare. Bolagets svar inkom dock inte förrän efter tilldel­ ningsbeslut skickats. Detta tilldelningsbeslut upptäcktes senare ha formella fel så nytt tilldelningsbeslut skickades ut och bolaget hade då inkommit med ett förtydligande. Kommunerna har dock gj01t bedömningen att anbud där angiven föreståndare inte är godkänd av Socialstyrelsen inte uppfyller de skall-krav som är uppställda i förfrågningsunderlaget. Om krav har ställts i förfrågningsunderlaget att tillståndsbevis ska bifogas kan kommu­ nerna inte godta ett tillståndsbevis som avviker från anbudet, eftersom det skulle innebära att skall-kravet då helt förlorar sitt syfte, som är att de Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3119-12 I UPPSALA 2012-08-28 HBV-hem som antas ska vara godkända av Socialstyrelsen för sin verk­ samhet. Det omöjliggör också möjligheten till uppföljbarhet som är ett krav på skall-krav. Då Socialstyrelsen inte har godkänt föreståndaren har kommunerna gjort bedömningen att anbudet inte uppfyller de krav som är uppställda. Upphandlingen är inte begränsande för nystartade verksamheter såtillvida att de har ett giltigt HBV-tillstånd, vilket är en förutsättning för att bedriva motsvarande verksamhet. Det står inte att verksamheten inte får byta föreståndare under avtalsperioden men kravet är att giltigt tillstånd ska finnas. Upphandlingen ställer inte högre krav än Socialstyrelsen. Bedöm­ ningen är att upphandlingen inte bryter mot de grundläggande principerna i LOU och att det inte strider mot principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet eller att den på något vis är utformad på ett konkur­ renshämmande sätt. DOMSKÄL I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 4 § punkten 1 LOU anges att efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltnings­ domstol överpröva en upphandling. I 16 kap. 6 § första stycket LOU anges att om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Utredningen i målet I förfrågningsunderlagets punkt 1.2.3 "Bilagor till anbudet" anges bl.a. att till anbudet ska biläggas tillstånd för HVB, tillståndet ska vid anbudstill­ fället vara beviljat från socialstyrelsen. I förfrågningsunderlagets punkt 1.2.8 "Kvalificering" anges bl.a. följande. Krav: Anbudsgivarens erfarenhet och tekniska förmåga. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3119-12 I UPPSALA 2012-08-28 Bevis: Sker dels genom referenstagning, om nödvändigt, samt utifrån an­ budsgivarens redovisning i anbudet. Krav: Anbudsgivarens kompetens med hänsyn till åtagandets omfattning. Bevis: Sker utifrån anbudsgivarens redovisning i anbudet. I förfrågningsunderlagets punkt 2.2.3 "Föreståndare" anges bl.a. följande. Det ska finnas en person som förestår verksamheten enligt socialstyrelsens föreskrifter och allmänna råd om hem för vård eller boende. Den som förestår verksamheten ska ha en adekvat högskoleutbildning om minst 180 poäng (120 poäng enligt gamla högskolepoängen) eller vara godkänd av länsstyrelsen som föreståndare för verksamheten före 2004-02- 04 . Om en ställföreträdare har utsetts för den som förestår verksamheten ska även ställföreträdaren ha en adekvat högskoleutbildning om minst 180 po­ äng (120 poäng enligt gamla högskolepoängen) eller vara godkänd av soci­ alstyrelsen som ställföreträdare för verksamheten före 2004-02-04. Redovisa hur föreståndaren uppfyller dessa krav, meritförteckning, samt utbildning och examen. Redovisa hur ställföreträdande föreståndare upp­ fyller dessa krav, meritförteckning, samt utbildning och examen. Förvaltningsrättens bedömning Bolaget har gjmi gällande att formuleringen i förfrågningsunderlagets punkt 1.2.8 "sker utifrån anbudgivarens redovisning i anbudet" saknar transparens. Bolaget menar vidare att dess verksamhet har ett giltigt och för kvalificeringen till utvärderingen fullgott tillstånd eftersom det inte är återkallat. Vidare menar bolaget att det i förfrågningsunderlaget inte expli­ cit uttrycks att föreståndaren ska vara en viss person med viss kompetens. Bolagets tillförordnade föreståndare Marielle Ragvals har en socionomex­ amen som uppfyller det ställda kravet på högskolepoäng. Bolaget har vi­ dare gjmi gällande att kommunerna tillfört ett skall-krav genom att kräva att den person som står som föreståndare på tillståndet ska var densamma som vid anbudstillfället förestår verksamheten och att ett sådant krav inte är rimligt. Ett krav på särskild kompetens hos enskild namngiven person kan endast användas när denna person inte får bytas ut. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3119-12 I UPPSALA 2012-08-28 Il Bolaget har inte närmare angivit på vilket sätt formuleringen "sker utifrån anbudgivarens redovisning i anbudet" skulle sakna transparens. Förvalt­ ningsrätten fim1er att det inte finns skäl att ingripa i upphandlingen till följd av formuleringen. I förfrågningsunderlaget uppställs inget krav på att det måste vara samma person som är befintlig föreståndare och som står angiven i tillståndsbevi­ set. I förfrågningsunderlagets punkt 2.2.3 "Föreståndare" uppställs dock som laav att det ska finnas en person som förestår verksamheten enligt Socialstyrelsens föreskrifter och allmänna råd om hem för vård eller bo­ ende. Detta krav strider enligt förvaltningsrättens mening inte mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU. Förvaltningsrätten kan inte tolka det aktuella laavet på annat sätt än att den föreståndare som finns för verksamheten ska uppfylla Socialstyrelsens fö­ reskrifter och allmänna råd om hem för vård eller boende. Detta gäller så­ väl en ordinarie föreståndare som en ställföreträdare för denne. Av den i 1 kap. 9 § LOU stadgade likabehandlingsprincipen följer att an­ budsgivare ska behandlas lika i alla skeden av anbudsförfarandet. Detta innebär bland annat att en upphandlande myndighet normalt inte får frångå ett uppställt "skall-krav" under pågående upphandling. Socialstyrelsen har såvitt framkommit i målet gjort bedömningen att den för bolagets verksamhet tillförordnade föreståndaren inte uppfyller laiteri­ ema enligt föreskrifterna och de allmänna råden. Även om Socialstyrelsens beslut inte var lagakraftvunnet är det klarlagt att bolaget vid anbudstillfället inte uppfyllde skall-kravet i förfrågningsunderlagets punkt 2.2.3 på före­ ståndare eftersom det enligt de beslut som vid tidpunkten gällde inte fanns i��.:i.�--- Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3119-12 2012-08-28 en föreståndare som uppfyllde Socialstyrelsens föreslaifter och allmänna råd. Vad bolaget har anfört gällande de övriga kompetenskrav som ställts på föreståndare har det inte i målet framkommit att kraven på något sätt har påverkat hur bolaget utformat sitt anbud. Det finns därför inte heller skäl att med hänsyn till dessa ingripa i upphandlingen. Sammanfattningsvis finner således förvaltningsrätten att bolaget rätteligen inte har gått vidare till utvärderingen och att det inte heller på någon annan grund finns skäl att ingripa mot upphandlingen. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. Per-Erik Nister rådman Målet har handlagts av Christina Kans I UPPSALA <;aJik,, HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1a LOU) HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockhohn. Skrivelsen ska dock skickas ellerfämna.s till fö1valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till fö1-valtningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står fö1-valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överldagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den ldagandes namn, personnununer, yrke, postadress och telefonnum1ner. Dessutom ska adresscoch telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där ldaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överldagas med uppgift 3. om fö1valtningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av fö1valtningsrättens beslut som ldaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Ski-ivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till fö1valtningsrätten framgår av beslutet. Om klagan1en anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om öve1-prövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till fö1valtningsrätten. DV 3109/lALOU