FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG SÖKANDE Sida 1 (8) Avdelning 1 Enhet 12 DOM 2014-02-20 Meddelad i Göteborg Mål nr 13626-13 Familjeforum i Lund AB, 556589-3764 Stora Södergatan 3 222 23 Lund MOTPART Göteborgs Stads Upphandlings AB, 556070-5054 Box 1111 405 23 Göteborg SAKEN 201/4 -02- 2 1 /{,# Avd Dnr KSnr Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår överklagandet. Aktbil Dok.Id 251528 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13626-13 I GÖTEBORG BAKGRUND Göteborgs Stads Upphandlings AB (Upphandlingsbolaget) har genomfört en ramavtalsupphandling avseende öppenvårdsinsatser för familjer, barn/ungdomar, diariem 300/13. Upphandlingen har delats in i sex olika avtalsområden; 2. Öppenvårdsinsatser, psykosociala problem 3. Öppenvårdsinsatser, psykosociala problem och boende 4. Öppenvårdsinsatser, missbruksproblem 5. Öppenvårdsinsatser, missbruksproblem och boende 6. Familjebehandling 7. Psykosociala utredningar Av tilldelningsbeslut den 6 december 2013 framgår att Familjeforum i Lund AB inte har kvalificerat sig när det gäller avtalsområde 3 då bolaget inte har lämnat efterfrågade priser. Bolaget har lämnat pris avseende kost, vilket inte har efterfrågats. YRKANDEN M.M. Familjeforum i Lund AB Familjeforum i Lund AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att bolagets anbud för avtalsområde 3 ska beaktas vid utvärderingen. Bolaget anför i huvudsak följande. Under pågående upphandling ändrar sig Upphandlingsbolaget gällande den prisuppgift som ska lämnas i anbudet. Ändringen meddelas via "Frågor och svar" den 29 maj 2013 och innebär att man inte längre är intresserad av priset för kost. Bolaget har missat detta, vilket inneburit att man inte tillde­ lats avtal i den aktuella avtalskategorin. Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13626-13 Informationen om ändringen har lämnats på ett vagt och otydligt sätt där det inte framgår hur viktig den är för anbudets utgång. Det framgår inte att informationen är avgörande för att få avtalet eller inte. Övervägande antal anbudsgivare har missat informationen vilket visar att informationen har varit bristfällig eller inte tillräckligt tydlig. Det kan inte anses vara tillräck­ ligt att lägga ut så avgörande information på "Frågor och svar". Upphandlingsbolaget har även haft möjlighet att låta anbudsgivarna korri­ gera sina anbud på grund av de uppenbart felaktiga svaren. Den upphand­ lande myndigheten ska vidare vara ett stöd för anbudsgivarna och borde därmed ha påpekat den uppenbara felaktigheten gällande kostnaden för kost när anbudet kom den upphandlande myndigheten tillhanda. Att inte tilldelas avtalet på grund av denna felaktighet står inte i proportion till den minimala felaktighet som begåtts. Upphandlingsbolaget hade vidare enkelt kunnat räkna bort kostnaden för kost från det offererade priset och därmed fått fram en korrekt vårddygnskostnad. Vid en granskning av de antagna anbuden har det även visat sig att fem av tio leverantörer har lämnat prisuppgift avseende vård/behandling/utredning vilket Upphandlingsbolaget inte efterfrågat. Enligt den tidigare nämnda priskorrigeringen ska det anges 0 kr även i denna ruta. Upphandlingsbola­ gets agerande är således högst inkonsekvent och strider mot likabehand­ lingsprincipen. Bolaget har självklart lidit skada genom att inte tilldelas avtal i kategori3. Bolagets dygnspris är 2 200 kr och om Upphandlingsbolaget aldrig hade efterfrågat kostnaden för kost hade situationen aldrig uppkommit. I den verkliga tilldelningen ligger gränsen på just 2 200 kr, vilket är samma kostnad som bolaget har utan kost. I GÖTEBORG Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13626-13 I GÖTEBORG Upphandlingsbolaget Upphandlingsbolaget anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Bolaget har inte tagit del av information i "Frågor och svar", vilket utgör en del av förfrågningsunderlaget. Bolaget har lämnat ett orent anbud i ka­ tegori3. Förtydligandet gjordes nästan en månad innan sista anbudsdag och gick ut publikt i systemet Tendsign. Alla leverantörer som hämtat ut förfrågningsunderlaget f'ar då ett meddelande per e-post om att det finns ny information i upphandlingen. Av informationen framgick mycket tydligt hur prisuppgifter skulle lämnas och informationen kan inte misstolkas av en normalt omsorgsfull och rimligt informerad anbudsgivare. Förtydligan­ det berodde på att det i den tjänst avtalskategori3 avser inte ingår någon kost, vilket anbudsgivarna är mycket väl medvetna om. Förtydligandet måste således ha gjort det lättare för leverantörerna att lämna sina prisupp­ gifter. "Frågor och svar" ingår i förfrågningsunderlaget och det ingår i an­ budsgivarnas omsorgsplikt att ta del av informationen. Det har inte varit fråga om en s.k. väsentlig förändring. Upphandlingsbolaget har inte kupnat korrigera de felaktigt lämnade pris­ uppgifterna genom att minska vårddygnskostnaden med prisuppgiften för kost. Dels f'ar upphandlande myndighet inte ändra offererade priser och dels var det inte säkert att vårddygnskostnaden hade varit lägre om priserna hade lämnats på ett korrekt sätt, eftersom anbudsgivarna är mycket väl medvetna om att kost inte ingår i den efterfrågade tjänsten. Bolaget har inte heller utnyttjat möjligheten att fråga om kostnaden för kost i "Frågor och svar" trots att bolaget varit väl medveten om att någon kost inte ingår i tjänsten. En utvärdering trots prisreservationer hade stått i strid med lika­ behandlingsprincipen. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13626-13 I GÖTEBORG Upphandlande myndighet har en möjlighet, inte en skyldighet, att begära att anbud kompletteras eller förtydligas eller låta en leverantör rätta en up­ penbar felskrivning eller felräkning. Att bolaget lämnat orent anbud i av­ talskategori 3 beror på att bolaget inte har tagit del av hela förfrågningsun­ derlaget inklusive "Frågor och svar". Ett lämnat anbud f'ar inte ändras och en komplettering får inte innebära att anbudsgivaren i själva verket lämnar ett nytt anbud. Om Upphandlingsbolaget tillåtit bolaget att komplettera sitt anbud på det sätt bolaget önskat skulle detta inneburit ett erbjudande om att lämna nytt anbud, vilket är en s.k. otillåten komplettering. Det har således inte funnits vare sig någon skyldighet eller möjlighet för Upphandlingsbo­ laget att låta bolaget komplettera sitt anbud. Om bolagets offererade pris (2 390 kr) antagits utan justering för kosten hade bolaget ändå inte tilldelats ramavtalet på grund av för högt pris. Om en justering av priset för kost varit möjlig och detta hade gjorts för samt­ liga leverantörer som uteslutits på denna grund hade bolaget inte heller tilldelats ramavtal på grund av för högt pris. Bolaget har således inte visat att man lidit eller riskerat att lida skada om de påstådda bristerna inte före­ legat. Skaderekvisitet är således inte uppfyllt. Att det i antagna anbud skulle finnas brister av liknande slag som för bola­ get är felaktigt. Inte i något av de antagna anbuden finns det någon uppgift om kostnad för kost och anbudspriset korrelerar med de tre prispositioner­ na. Oavsett vilket kan inte bolaget, som inte är kvalificerat för utvärdering, inte konkretisera skada till följd av påstådda brister i de antagna anbuden. Så länge det kankonstateras att det varit korrekt att inte utvärdera bolagets anbud ska någon prövning av de påstådda bristerna i de antagna anbuden inte göras. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13626-13 I GÖTEBORG DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 1 6 kap.4 § LOU får allmän förvaltningsdomstol överpröva en upp­ handling efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada ska rätten enligt 16 kap. 6 § besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts. Bestämmelsen i 1 6 kap.4 § LOU reglerar talerätten. Vad beträffar denna är det sökandens egen uppfattning om skada eller risk för skada som är rele­ vant. I 1 6 kap. 6 § regleras förutsättningarna för domstol att ingripa mot upphandlingen med stöd av vad som anförts i ansökningen. För att grund för ingripande mot upphandlingen ska föreligga är det inte tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, utan sökan­ den ska visa att han eller hon har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats (Högsta Förvaltningsdomstolens dom i målnr96-13). Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att in­ gripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13626-13 I GÖTEBORG har brutit mot principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen. Förvaltningsrätten ska endast beakta de grunder som sökanden har framförtimåletGfrRÅ2009 ref.69). Till förfrågningsunderlaget hör även "Frågor och svar". När det gäller den aktuella prisuppgiften i avtalskategori3 publicerades ett förtydligande i "Frågor och svar" den 29 maj 2013. I samband härmed informerades samt­ liga leverantörer som begärt ut förfrågningsunderlaget att ny information fanns. Den information som lämnats i "Frågor och svar" är enligt förvalt­ ningstättens bedömning tydlig och borde inte kunna misstolkas av en rim­ ligt noggrann och omsorgsfull anbudslämnare. Att en stor andel av de leve­ rantörer som lämnat anbud har gjort samma fel tyder visserligen på att det har förelegat oklarheter men vad dessa oklarheter skulle bestå av framgår inte. Att ett flertal anbudsgivare har gjort samma fel innebär inte heller i sig att felet kan anses vara sådant att det föreligger skäl för ett ingripande. Precis som Upphandlingsbolaget har anfört har den upphandlande myndig­ heten en möjlighet - men inte en skyldighet - att begära att lämnade anbud kompletteras eller förtydligas. I nu aktuell upphandling har det dock varit fråga om sådana otydligheter/felaktigheter att det inte har varit möjligt att förtydliga eller komplettera de inlämnade anbuden eftersom en sådan komplettering skulle ha inneburit att helt nya uppgifter lämnades. Då dessa uppgifter skulle kunna förändra det offererade priset måste det anses vara fråga om en väsentlig förändring av lämnade anbud. Skulle bolaget ha fått ändra sitt inlämnade anbud på önskat sätt_hade det således varit fråga om s.k. otillåtna.kompletteringar. Upphandlingsbolaget har inte heller haft möjlighet att på eget bevåg ändra i anbudsgivarnas offererade priser på det sätt bolaget anför. Härtill kommer att bolaget inte har förmått visa att man lidit eller riskerat att lida skada på grund av de påstådda bristerna. Bolagets offererade pris Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13626-13 I GÖTEBORG överstiger de anbudspriser som lämnats av de leverantörer som antagits som ramavtalsleverantörer inom aktuell avtalskategori. Om bolagets offe­ rerade pris skulle tillåtas justeras med lämnat pris för kost innebär detta enligt likabehandlingsprincipen att även samtliga andra leverantörer som gjort samma fel som bolaget måste tillåtas korrigera sina anbudspriser. Även i detta fall skulle en sådan fiktiv justering innebära att bolagets offe­ rerade pris översteg det accepterade priset. Förvaltningsrätten anser därmed att bolaget inte har kunnat visa någon konkret skada eller risk för skada. Då bolaget inte har förmått visa att man lidit eller riskerat att lida skada på grund av de påstådda bristerna och då förvaltningsrätten har konstaterat att bolagets anbud rätteligen har förkastats kan bolaget inte heller anses ha lidit skada till följd av eventuella brister i de vinnande anbuden. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten således att bolaget inte har framfört omständigheter som medför att det föreligger skäl att ingripa mot upphandlingen. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV31 09 /1 B LOU) Marianne Linden Rådman Föredragande i målet har varit Lena Rehnberg HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill övcrklaga förvaltningsritå:ns b eslut skaskriva tillKamroarriittn:J�Göteborg. Sktlvelsen ska dock skickas eller Jämnas till Ovc:k1agandetskahakommitintill förvalmiogsritt.einomtre veckorfi:indendag di klaganden fick: dd av beslutrt Om beslutet hatmeddelatsvhlenmantligförhandling_eller detvid en sådan fi'rbarnJJiog har angetts niI: besbrtet k.omroet att meddelas, ska dock övetklaga.ndethakommitininomtreveckor fi:in den dag domstnleos beshltroedddades. 'fiden.föröverldagandetför offentligpartriiknas fi:in den dag beslntrtmeddeladr.s. Om sism dagen ror övetklagandet infalla: på lördag, söndag eller helgdag, midsOilllilllDllton, julafinnellernyirsaftnnräcketdetattskri.vd.sen Förattettöverldagandeskakunnatasuppi kamrnarrlitteo fordras attprövoiogstillständ meddelas. :r