FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2018-10-31 Mål nr 4190-18 E KONKURRENSVER� 2018 -11"' 0 1 Avd Dnr KSnr Aktbil 1 Enhet 1 SÖKANDE M J Contractor AB, 556492-6904 Truckvägen 8 194 52 Upplands Väsby MOTPART Upplands Väsby kommun 194 80 Upplands Väsby SAKEN l Meddelad i Uppsala Dok.Id 255839 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4190-18 I UPPSALA BAKGRUND OCH YRKANDEN Upplands Väsby kommun (kommunen) har genomfört en upphandling av­ . seende'ramavtal årsentreprenör markarbeten (dnr KSTFU/2018:127). I till­ delningsbeslut den 15 juni 2018 antogs fyra leverantörer av vilka SH Bygg Sten & Anläggning AB (SH Bygg) rangordnades som nummer ett och M J ContractorAB (bolaget) som nummer två. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och anför i huvudsak följande. Kommunen har inte bedömt SH Byggs handlingar korrektoch leverantören borde därmed inte ha gått vidare i utvärderingen. SH Bygg uppfyller inte kravet i AFB.14 i förfrågningsunderlaget då leverantören inte äger eller förfogar över efterfrågade fordon, maskiner och hjälpmedel och uppger inte heller i sitt anbud vilken underentreprenör som kommer att an­ vändas. SH Bygg uppfyller inte kraven i AFB.511 och AFB.521 då uppgift saknas om vilken underentreprenör som kommer att användas. Kommunen kan således inte kontrollera att kraven uppfylls. SH Bygg uppfyller inte kra­ vet i AFB.524. SH Bygg skriver att de har för avsikt att utföra alla markar­ beten i egen regi. Det är omöjligt när företaget inte äger eller förfogar över de maskiner och den utrustning som krävs enligt förfrågningsunderlaget. De uppfyller heller inte ska-kravet att redovisa sina maskinella resurser då det ej finns angivet i anbudet. SH Bygg uppfyller inte kravet i AFC/AFD.61. Om SH Bygg ska kunna utföra arbeten enligt förfrågningsunderlag måste underentreprenör användas eftersom företaget inte äger maskiner och fordon själva. Detta innebär att SH Bygg kommer debitera entreprenörsarvode om 10 procent. Att istället för att lämna verkliga å-priser enligt anbudspris­ formulärets ska-krav basera stora delar av anbudet på att ta in under­ entreprenör med 10 procents påslag är inte enligt förfrågningsunderlag. Kommunen bestrider bolagets ansökan och anför i huvudsak följande. Att SH Bygg inte innehar de fordon, maskiner och hjälpmedel som efterfrågas i 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4190-18 I UPPSALA anbudsprisformulär bestrids då SH Bygg av tidigare erfarenhet levererat tjänster till kommunen och vid dessa tillfällen förfogat över nödvändiga fordon, maskiner och hjälpmedel. Kommunen har inte ställt krav på att an­ budsgivare ska äga de maskiner som efterfrågas i timprislistan. SH Bygg har lämnat anbud ensamt utan att behöva åberopa annat företags kapacitet för att uppfylla det obligatoriska kravet i AFB.511. En granskning av SH Bygg visade att företaget inte hade några skatteskulder eller skulder för sociala avgifter. SH Bygg hade därmed klarat kvalificeringskravet. Av SH Byggs anbud framgår att vissa tjänster behöver utföras av andra än SH Bygg. Det framgår i AFC/AFD.35 att " Val av underentreprenör ska godkännas av Beställaren i god tidföre antagande. Utbyte av godkänd underentreprenör får inte ske utan Beställarens skriftliga godkännande " samt att " Entrepre­ nören ska garantera att denne endast anlitar underentreprenörer somfull­ gjort sina skyldigheter mot stat och kommun. " Villkoret ska öppna upp för möjligheten för anbudsgivare att under avtalsperioden kunna anlita olika underentreprenörer. Vidare ska villkoret säkerställa att kommunen kan granska och kontrollera att det handlar om seriösa och kompetenta under­ leverantörer. Villkoret motsäger bolagets argument att kommunen inte kan kontrollera underentreprenörer. Likt AFB.511 tillhör AFB.521 de så kallade kvalificeringskraven. SH Bygg har lämnat in ett intyg från kreditratingföre­ taget Creditsafe. Intyget bekräftar att SH Bygg har riskklassning 99, vilket är ett av bästa betygen en entreprenör kan få. SH Bygg hade därför inget behov av att ytterligare redovisa sin finansiella ställning. Det var ett krav att anbudsgivare ska ha lägst riskklassning 40. Kommunen har ingen anledning att ifrågasätta huruvida SH Byggs personella eller maskinella resurser kan eller inte kan utföra markarbeten i egen regi och bestrider därför bolagets argument i den delen. Bolaget har även framfört att SH Bygg inte redovisat de organisatoriska resurserna i anbudet. Kommunen delar inte den åsikten, eftersom det har varit ett obligatoriskt krav att inkomma med en övergri­ pande organisationsplan, vilket SH Bygg har gjort. SH Bygg har lämnat in två bilagor avseende detta obligatoriska krav. Av bilagorna framgår tydligt 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4190-18 I UPPSALA olika personalkategorier samt antal personer inom varje yrkeskategori. Av bilagorna framgår även vilka delar som ska utföras i egen regi och vilka tjänster som ska utföras av underleverantör. Vad gäller arbetsmaskiner och fordon har SH Bygg skrivit att företaget delvis äger sina maskiner och for­ don och delvis leasar maskiner och fordon. Det var inte ett krav att anbuds­ givare skulle inkomma med en förteckning eller liknande av arbetsfordon och maskiner. SH Bygg har genom den inlämnade redovisningen uppfyllt kravet i AFB.524. Vad gäller AFC/ADD.61 har anbudsgivarna inkommit med en ifylld prislista. Det är således avtalsrättsligt omöjligt för en anbuds­ givare att debitera enligt prislistan och därutöver lägga på ett procentuellt påslag. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Frågan i målet är om det föreligger skäl för ingripande mot upphandlingen enligt LOU på de grunder bolaget anför. För att kunna ingripa mot upphandlingen krävs enligt 20 kap. 6 § LOU att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 4 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Av samma bestämmelse framgår även att upphandlingar ska genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4190-18 I UPPSALA bör begränsas till de grunder som parten åberopar Gfr Högsta förvaltnings­ domstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). Bolaget har anfört att SH Bygg inte uppfyllt kraven i punkterna AFB.14, AFB.511, AFB.521, AFB.524 och AFC/AFD.61 i upphandlingsdokumentet. Detta huvudsakligen mot bakgrund av att SH Bygg inte äger de fordon, ma­ skiner och övriga hjälpmedel som efterfrågas i upphandlingen, att SH Bygg inte namngivit underentreprenörer samt att SH Bygg inte redovisat sina ma­ skinella resurser. Kommunen har påtalat att det i upphandlingen inte ställs upp något krav på att anbudsgivarna ska äga de maskiner som efterfrågas i timprislistan. Kommunen har vidare motsatt sig bolagets uppfattning att SH Bygg inte skulle förfoga över nödvändiga fordon, maskiner och hjälpmedel. Vad bola­ get har fört fram visar enligt förvaltningsrättens bedömning inte annat. Det saknas därmed skäl att ingripa mot upphandlingen på den grunden. Vad gäller SH Byggs nyttjande av underleverantörer kan förvaltningsrätten inledningsvis konstatera att det inte i någon av punkterna AFB.14, AFB.511, AFB.521, AFB.524 och AFC/AFD.61 i upphandlingsdokumentet går att utläsa att anbudsgivarna ska namnge underleverantörer. Att SH Bygg inte namngivit eventuella underleverantörer har enligt bolagets uppfattning inneburit att kraven i AFB.511 och AFB.521 på uppgifter från skatte- och kronofogdemyndighet samt ekonomisk och finansiell ställning inte har kun­ nat kontrolleras. Kommunen menar dock att SH Bygg, i egenskap av ensam anbudsgivare, uppfyllt kraven ifråga. Bolaget har enligt förvaltningsrättens uppfattning inte visat annat. Bolaget har även fört fram att SH Byggs even­ tuella nyttjande av underentreprenörer innebär att företaget kommer att de­ bitera kommunen entreprenörsarvode om tio procent, utöver de priser som redovisats i den till anbudet bifogade prislistan. Bolaget har emellertid inte gett in någon bevisning till stöd för sitt påstående. För det fall en anbudsgi- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4190-18 I UPPSALA vare inte uppfyller det som angetts i anbudet är det en civilrättslig fråga och ett eventuellt avtalsbrott och inte en fråga som kan prövas inom ramen för LOU. Mot bakgrund av ovanstående anser förvaltningsrätten att det saknas skäl för ingripande enligt LOU även på dessa av bolaget anförda grunder. Bolaget har slutligen gjort gällande att SH Bygg inte uppfyller kravet i AFB.524 med hänvisning till att anbudsgivaren inte redovisat sina maski­ nella resurser. I AFB.524 anges att anbudgivama ska upprätta och till anbu­ det bifoga en organisationsplan. Det anges vidare att anbudsgivaren ska re­ dovisa sin tilltänkta organisation i form av dess personella och maskinella resurser. Det är ostridigt att SH Bygg bifogat en organisationsplan till sitt anbud. Enligt kommunens uppfattning har SH Bygg genom den inlämnade redovisningen uppfyllt kravet i fråga. Förvaltningsrätten anser inte att det mot bakgrund av vad bolaget fört fram finns skäl att ifrågasätta kommunens bedömning. Det saknas därmed grund för ingripande mot upphandlingen även i denna del. Sammantaget gör förvaltningsrätten bedömningen att det saknas skäl för ingripande mot upphandlingen på de grunder bolaget anfört eftersom det inte framkommit att kommunen brutit mot någon av de grundläggande prin­ ciperna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen. Ansö­ kan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05) Karin Åsberg rådman Målet har beretts av föredragande juristen Petra Hedin. 6 �I!!i SVERIGES DOMS'fOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Bilaga 1 FR-05 Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. Hur räknar vi ut tiden? Sista dagen för överklagande är exakt 3 veckor från den veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen för överklagande är en helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och.alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Sida 1 av 2 www.domstol.se ,.1_,.,'/'J.,.. _, Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. 9 0