FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDEN DOM 2011-04-15 Meddelad i Uppsala Mål m 8563-10 E Enhet 1 Sida 1 (10) Kyocera Mita Svenska AB, 556434-1260 Ombud: Advokaten Michael Niklasson Advokatbolaget Facere Box 25001 750 25 Uppsala MOTPARTER 1. Heby kommun 2. Knivsta kommun 3. Tierps kmmnun KONKURRENSVERKET 2011 -04- 1 8 Avd Dnr Doss Aktbil Ombud: Advokaten Kristian Pedersen ochjur. kand. Sara-Li Olovsson Advokatföman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Heby kommun, Knivsta kommun och Tierps kommuns upphandling avse­ ende skrivare, kopiatorer och tjänster, dm 2010/137 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 3 januari 2011 upphör dänned att gälla. Dok.Id 28070 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dorn.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:30 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8563-10 2011-04-15 I UPPSALA BAKGRUND Heby kommun, Knivsta kommun och Tierps kommun (nedan kallade kormnunerna) har genomfört en upphandling avseende skrivare, kopiatorer och tjänster, dnr2010/137 genom förnyad konkurrensutsättning från ram­ avtalet SKT 09. Kommunerna meddelade i tilldelningsbeslut den21 de­ cember2010 att upphandlingen tilldelats Toshiba Tec Nordic AB (nedan kallat Töshiba). YRKANDEN OCH GRUNDER Kyocera Mita Svenska AB (nedan kallat bolaget) yrkar att förvaltnings­ rätten ska förordna att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gj01is. Bolaget anför bl.a. följa.de. Det vim1ande anbudet uppfyller inte uppställda skall-krav avseende PDF-A i avropet. Utvärderingen av anbu­ den har vidare varit bristfällig. Det vinnande anbudet borde ha diskvalifice­ rats till följd av ovanstående brister. Upphandlingen strider mot kraven på transparens och likabehandling. Bolagets anbud är det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet av samtliga lämnade anbud. Till följd av den felaktiga upphandlingen kommer bolaget att lida ekonomisk skada motsvarande i vart fall2 000 000 kr. Bristande upp.fyllnad av skall-krav avseende PDF-A I avropsdokumentet finns ett specifikt krav att maskinen ska kumia skanna PDF-A. Toshiba har i sitt avropssvar angivit att deras offererade produkter uppfyller detta krav. Vid närmare granskning av offererade maskiner kan konstateras att dessa maskiner enligt Toshibas egen produkibeslaivning inte uppfyller detta skall--krav med mindre än att maskinen kompletteras med en för ändamålet avsedd mjukvara. Denna mjukvara har prissatts i ramavtalet och återfinns i deras prislista, men inte i avropssvarets objekt­ specifikationer. Inte heller bolagets maskiner uppfyller detta skall-krav utan tillbehör. Bolaget har därför i sitt avropssvar specificerat tillbehöret som medför uppfyllnad av skall•-laavet. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8563-10 2011-04-15 Bolaget har i sitt eget anbud offererat exakt samma maskin som Toshiba. Båda maskinerna är tillverkade av samma tillverkare och den påstådda baskonfigurationen för Toshiba har inte funktionen PDF-A utan det krävs en tillkommande programvara. Bolaget har varit i kontakt med Toshibas centrala Helpdesk och direkt ställt frågan om vad som krävs för funktionen PDF-A. Helpdesken uppgav att det krävs tillkommande programvara och att denna programvara är särskilt prissatt. Överprövningen ska utgå från den information som förelåg vid utvärderingstidpunkten. Bolaget har arbe­ tat tillsammans med återförsäljaren Atea Sverige AB. Denna återförsäljare har mångårig erfarenhet av att arbeta med Toshibas maskiner eftersom man tidigare var deras officiella återförsäljare. Atea Sverige AB beluäftar att det krävs särskild programvara för skall-kravsuppfyllnad. Oavsett om den upphandlande enheten haft kännedom om den bristande skall-kravsuppfyllnaden eller inte, måste brister som uppdagas först efter inledande av överprövning beaktas vid utvärderingen. Bristande utvärdering Prisutvärderingen utgör 80 procent av upphandlingen. Pris för hårdvara, service samt produktspecifika tjänster har efterfrågats i avropsunderlaget och trots detta har endast hårdvara utvärderats. Produktspecifika tjänster som efterfrågats har således inte utvärderats. Skillnaden mellan ett anbud som offererar utbildning utan kostnad och ett anbud där kostnaden till och med överskrider takpriset blir givetvis betydande. Kostnaden för utbildning ska enligt avropet utgöra en del av priset (pris­ viktning 80 procent). Denna kostnadspost films också specificerad i den utvärderingsmall som har använts i förevarande upphandling. Kommunen synes göra gällande att skall-krav inte ska utvärderas trots att de har efter­ frågats, just därför att det utgör ett skall-krav. Detta påstående är felaktigt i I UPPSALA Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8563-10 I UPPSALA 2011-04-15 sak. Kommunen har t.ex. utvärderat service som är ett skall-krav. Av för­ frågningsunderlaget framgår att skall-krav ska ingå i anbudet jämväl redo­ visas särskilt. I förevarande fall har utbildning efterfrågats och prissatts per timma. Totalsumman ska utvärderas genom att föras över till blanketten "Utvärdering av avropssvar". Kommunerna har vid utvärderingen angivit Toshibas anbudspris såsom noll kr trots att de i anbudet specificerat priset till 1 300 kr-tio procent per timma. Ramavtalet, VHS SKT-09, förutsätter att den upphandlande enheten tydligt ska precisera hur de utvalda utvärderingskriterierna kommer att utvärderas och vilka priser som ska utvärderas. För det fall den upphandlande enheten valt att inte särskilt precisera hur man avser att utvärdera valda utvärde­ ringskriterier, i detta fall pris, får förutsättas att samtliga skall-krav som medför kostnader för den upphandlande enheten också utvärderas. Allt annat utgör en uppenbar brist på transparens. Kommunerna bestrider bolagets yrkande om rättelse och yrkar att bola­ gets ansökan om överprövning ska avslås. Till stöd för sin talan anför de bl.a. följande. Toshiba uppfyller samtliga uppställda skall-krav och an­ budsutvärderingen har genomfö1is i enlighet med förfrågningsunderlaget och det bakomliggande ramavtalet. Påstådd bristande upp.fyllnad av skall-krav avseende PDF--A Påståendet att Toshibas maskiner endast kan uppfylla kravet med tillägg av en programvara är felaktigt. Detta framgår även av den utsaga på heder och samvete som en företrädare för Toshiba har avgett inför notarius publicus. Funktionen för PDF-A finns hos samtliga av Toshibas offererade maskiner utan att särskild programvara behöver användas eller läggas till, eftersom funktionen ingår i den s.k. baskonfigurationen. Eftersom :funktionen ingår är den inte heller att betrakta som något tillbehör. Det har därför varken fu1mits anledning för Toshiba att ange den aktuella programvaran, eller att FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2011-04-15 Sida 5 8563-10 prissätta denna separat i objektspecifikationen. Anledningen till att den aktuella programvaran prissatts som separat artikel i ramavtalets prislista är att funktionen ska kunna avropas enskilt som ett kompletterande avrop till en befintlig maskin som inte har den aktuella funktionen. Det är inte ovanligt att det förekommer skillnader avseende t.ex. viss inte­ grerad programvara mellan s.k. OEM-produkter och originaltillverkade produkter. OEM stfu· för Original Equipment Manufacturer och innebär att produkten ifråga är tillverkad av ett företag som tillverkar den slutliga pro­ dukten som är färdig att säljas på marknaden. Att de maskiner som bolaget har offererat, tillverkade av samma tillverkare, inte kan skanna till PDF-A utan tillägg av programvara, har således ingen betydelse för bedömningen av Toshibas offererade maskiner. På samma sätt kan uppgifterna från såväl Toshibas helpdesk som återförsäljaren Atea Sverige AB inte tillmätas nå­ gon betydelse i förevarande fall. Det stämmer att vissa av Toshibas maski­ ner kräver tillkmmnande programvarn för att kmma skanna till PDF-A, men i de offererade maskinerna ingår funktionen i maskinernas grundkon­ figuration. Påstådd bristande utvärdering Bolaget verkar ha missuppfattat kommm1ei1s förfrågningsunderlag och utvärderingsmodell. Utvärderingen i upphandlingen har skett utifrån pris (80 procent), miljökrav (10 procent) och rapportering (10 procent). Myn­ digheter har en möjlighet men inte skyldighet att använda kriteriet "pro­ dukter och tjänster" vid avrop. Kriteriet är viktat med noll procent och in­ nebär att det inte har varit ett utvärderingskriterium. Kommunerna har ald­ rig påstått att kostnaden för utbildning utgör en del av utvärderingen. Produktspecifika tjänster har visserligen efterfrågats i upphandlingen. Dock utgör detta ett skall-krav och inte ett bör-krav, vilket framgår av FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2011-04-15 Sida 6 8563-10 punkt Dl i avropsblanketten. Även service är ett skall-krav. Priser för des­ sa delar ska således inte utvärderas, trots att de efterfrågats. Vad avser pris för service, ska klargöras att service på nivå A har utgjort ett skall-krav i upphandlingen. Detta skall-krav har inte utvärderats som något utvärderingskriterimn. Emellertid har pris för service på nivå A varit en del av utvärderingen. Men pris för utbildning ska inte utvärderas. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-dislaim.inerande sätt samt genom.föra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 1 § första stycket LOU, i tillämplig lydelse, anges att en leveran­ tör som anser att han lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 16 kap.2 § LOU i en fram.ställning till allmän förvaltningsdomstol får ansöka om åtgärder enligt sistnämnda paragraf. I 16 kap. 2 § första stycket LOU, i tillämplig lydelse, anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de gnmdläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjo1is. Utredningen i målet I avropsblanketten under rubriken "C 1. Kravspecifikation produkt" anges bl.a. följande. Skanning av olika filformat är ett skallkrav och följande komplettering anges. Nom.inell hastighet ska vara samma för s/v och färg. Offererade maskiner ska inte vara utrustade med häftare, svenskt hålslag, sadelhäft­ ning/vikfunkiion och fax, men ska kunna kompletteras med dessa funktio­ ner vid behov. Ange priser för komplettering för häftare, svenskt hålslag, Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8563-10 I UPPSALA 2011-04-15 sadelhäftning/vikfunktion och fax. Enheten ska kunna scanna till PDF, PDF-A, TIFF, JPEG, Word. I "uppgifter om utvärdering av avropssvar" anges bl.a. följm1de. Utvärderingskriterium 1 är "pris" och har en kriterievikt om 80 procent. Utvärderingskriterium2 är "börkrav produkter och tjänster" och dess krite­ rievikt är noll procent. "Miljökrav" och "rapportering" hm· tio procent kri­ terievikt vardera. Förvaltningsrättens bedömning En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlm1de myndigheten, i något av de avseenden som sökanden påstått, hm· brutit mot någon bestämmelse i LOU eller någon av de grundläggm1de principer som bär upp lagstiftningen. För att det ska fin­ nas gnmd för ingripande enligt LOU krävs dessutom att leverantören lidit eller km1 komma att lida skada till följd av förfarandet. Upp.fyllnad av skall-krav Förvaltningsrätten konstaterar att det är i förfrågningsunderlaget som ra­ men och förutsättningm·na för en upphandling fastställs. De skall-krav som m1ges i förfrågningsunderlaget innehåller kvalificeringskrav som måste vara uppfyllda för att ett anbud överhuvudtaget ska utvärderas. En av hu­ vudprinciperna enligt LOU är att m1bud som inte uppfyller förfrågningsun­ derlagets skall-krav inte ska beaktas vid utvärderingen, då det skulle vara i strid mot likabehandlingsprincipen. Bolaget har gjort gällande att det vinnande bolaget inte uppfyller skall­ havet avseende möjligheten att skanna till filformatet PDF-A. Vid närma­ re granskning av Toshibas offererade maskiner uppfyller dessa enligt deras egen produktbeskrivning inte aktuellt skall-krav med mindre än att maski- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8563-10 2011-04-15 nen kompletteras med en för ändamålet avsedd mjukvara. Bolaget har bl.a. hänvisat till uppgifter från Toshibas centrala Helpdesk och en av Toshibas tidigare återförsäljare. Kommunen har bl.a. anfö1i att påståendet om att Toshibas maskiner endast kan uppfylla kravet med tillägg av en program­ vara är felaktigt. Detta framgår även av den utsaga på heder och samvete som en företrädare för Toshiba har avgett inför notarius publicus. Funktio­ nen för PDF-A finns hos samtliga av Toshibas offererade maskiner utan att särskild programvara behöver användas eller läggas till, eftersom funktio­ nen ingår i den s.k. baskonfigurationen. Förvaltningsrätten konstaterar att bolagets och kommunens uppgifter inne­ håller mot varandra stridande uppgifter. Bevisbördans placering är således av avgörande vikt. I förevarande fall är det bolaget som hävdar att det vin­ nande bolaget inte uppfyller samtliga skall-krav. Vid sådana omständighe­ ter är det bolaget som har bevisbördan för av dem åberopade brister i upp­ handlingsförfarandet. Förvaltningsrätten finner med hänsyn till vad som framkommit i målet att bolaget inte har visat att det vinnande bolaget inte uppfyller skall-kravet avseende filformatet PDF-A. Förvaltningsrätten fin•• ner att bolaget i denna del inte har visat att kommunen vid upphandlingen har öveiirätt bestämmelserna i LOU eller de gemenskapsrättsliga princi­ perna, varför det salmas skäl för ingripande. Bolagets ansökan om över­ prövning ska därför avslås i dem1a del. Bristande utvärdering Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet och förntsebart sätt. Vidare gäller de EU-rättsliga principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. I UPPSALA Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8563-10 2011-04-1.5 Principen om likabehandling innebär ait alla leverantörer ska behandlas lika och ges samma förutsättningar. Principen om transparens medför främst skyldigheten för den upphandlande myndigheten att skapa öppen­ het, att lämna information om upphandlingen och det praktiska tillväga­ gångssättet vid dem1a. För att anbudsgivarna ska ges samma förutsättningar för anbudsgivning måste förfrågningsunderlaget vara klart och tydligt och innehålla samtliga krav på det som ska upphandlas. Regeringsrätten har beträffande överprövning av förfrågningsunderlag uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfråg­ ningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utfonnade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när (se RÅ2002 ref 50). I detta får anses ligga att inte varje brist som en leverantör kan göra gällande i en utvärdering utgör grund för ingripande enligt LOU. Bolaget har gjort gällande att det finns brister i utvärderingen av priset. Prisutvärderingen utgör 80 procent av upphandlingen. Pris för hårdvara, service samt produktspecifika tjänster har efterfrågats i avropsunderlaget och trots detta har endast hårdvara utvärderats. Produktspecifika tjänster som efterfrågats har således inte utvärderats. Kommunerna har anfört att bolaget verkar ha missuppfattat kommunens förfrågningsunderlag och ut­ värderingsmodell. Utvärderingen i upphandlingen har skett utifrån pris (80 procent), miljökrav (10 procent) och rapportering (10 procent). Myndighe­ ter har en möjlighet men inte skyldighet att använda kriteriet "produkter och tjänster" vid avrop. Kriteriet är viktat med noll procent och innebär att det inte har varit ett utvärderingskriterium. Kommunerna har i förfrågningsm1derlaget angivit att anbuden kommer att utvärderas baserat utifrån pris, 80 procent, miljökrav, 10 procent och rap­ p01iering, l O procent. Utfonnningen av modellen framgår av förfrågnings,. underlaget. På avropsblanketten och på blanketten utvärdering av avrops- I UPPSALA Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8563-10 I UPPSALA 2011-04-15 svar framgår mer specifikt hur kriteriet pris kommer att utvärderas. Mot bakgrund av vad kommunerna har anfö1i samt vad som i övrigt framkom­ mit i målet finner förvaltningsrätten att det inte är visat annat än att utvär­ deringen avseende pris har skett i enlighet med förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten finner det därmed inte visat att kommunerna har genom­ föli anbudsutvärderingen avseende pris på annat sätt än vad som anges i förfrågningsunderlaget och att förfarandet följaktligen inte har skett i strid mot LOU. Begäran om överprövning kan inte heller på denna grund bifal­ las. Förvaltningsrätten finner således sammanfattningsvis att bolaget i målet inte har visat att kommunerna vid upphandlingen har övelirätt bestämmel­ serna i LOU eller de gemenskapsrättsliga principerna, varför det saknas skäl för ingripande. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. Förvaltningsrätten erimar om att i och med att det interimistiska beslutet upphör att gälla börjar en ny tiodagarsfrist att löpa. Fristen löper från dagen för domen, oavsett vad som anges om överklagandet i besvärshänvisning­ en. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA) i// /1 - C2/J,Q_� Karin Åsberg rådman --� Målet har handlagts av Maria Karlsson. r7--� SVERIGES OMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR= PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltnh1gsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Stockhohn. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha konunit in till förvaltn ingsrätten inom tre veckor från den dag då ldaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ ldagandet för offentligpart räknas en1.ellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kanirnarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lä11.1pningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekotruner till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kotru1.tlt eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtnh1gsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överlda­ gandet till kan11narrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnununet, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i 1nå­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras ät det viktigt att ann1.älan snarast görs till ka11.11narrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 011.1 förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som ldaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka rned va1ie särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om ldaganden anlitar ombud ska denne sända in fulhnakt i original samt uppge sitt natnn, adress och telefon­ nui111ner. 9!:;0N www .domstol.se