LÄNSRÄTTENI DOM Mål nr 978-08 E Sida 1 (8) VÄNERSBORG 2008-06-19 Madelene Lööf SÖKANDE TonyRoos Klippan 18 414 51 Göteborg MOTPART Meddelad i Vänersborg ... Överprövning enligt lagen (1992:1528) och (2007:1091) om offentlig upp­ handling, LOU DOMSLUT Länsrätten bifaller TonyRoos begäran om överprövning och förordnar att Landstingets upphandlingar av fast konstnärlig utsmyckning i byggprojek- - ten Tehuset och Nya Vårdbyggnaden ska göras om i sin helhet. Västra Götalandsregionen 462 80 Vänersborg SAKEN Dok.Id 53468 LÄNSRÄTTENI VÄNERSBORG BAKGRUND DÖM 2008-06-19 Sida2 978-08 E Landstinget genomför/har genomfört upphandlingar av fast konstnärlig ut­ smyckning i byggprojekten Tehuset, ny vårdbyggnad vid Borås sjukhus (Tehuset) och Ny vårdbyggnad, Sahlgrenska sjukhuset (Nya vårdbyggna­ den). Landstingets inköp av fast konstnärlig utsmyckning bedrivs i projekt­ form. För såväl Tehuset som Nya vårdbyggnaden har det bildats en särskild arbetsgrupp bestående av representanter för byggherren, brukaren (dvs. Borås- respektive Sahlgrenska sjukhuset), arkitekten och landstingets konstenhet (chefen för enheten och konstenhetens projektledare). Berörd arbetsgrupp har för "sitt" projekt gjort en bedömning av varje utsmyck­ ningsuppdrags art och för varje uppdrag bestämt vilket konstnärligt uttryck och vilken placering som lämpar sig bäst. Arbetsgruppen har därefter, ur ett urval av tänkbara konstnärer, resonerat sig fram till den eller de konstnärer som framstår som lämpligast att genomföra respektive uppdrag. Den eller dessa konstnärer har därefter inbjudits att presentera förslag i skissform. Skissen/skisserna har bedömts eller, när det gäller Tehuset, kommer att be­ dömas av arbetsgruppen eller av en jury som utser den konstnär som ska utföra det enskilda uppdraget. Landstinget, genom konstenheten, har däref­ ter tecknat/kommer därefter att teckna avtal med utsedd konstnär att utföra aktuellt utsmyckningsavtal. Projektarbetet med den fasta konstnärliga utsmyckningen av Nya Vård­ byggnaden påbörjades under 2005 och här har avtal tecknats under 2006 - 2007 med samtliga konstnärer utom avseende ett uppdrag. Projektarbetet med den fasta konstnärliga utsmyckningen i Tehuset påbörjades under 2008 och här har avtal ännu inte tecknats. LÄNSRÄTTENI DOM VÄNERSBORG 2008-06-19 ANSÖKAN OCH YRKANDEN M.M. Tony Roos yrkar i ansökan om överprövning att upphandlingen ska göras om och att förenklad upphandling ska gälla eller s.k. projekttävling. Som skäl för ansökan anförs bl.a. följande. Konstenheten har valt att endast till­ fråga en eller två konstnärer genom s.k. handplockning och inte valt att upphandla i enlighet med LOU och förenklad upphandling. Man har inte gått ut med en öppen förfrågan via annons eller sin hemsida för att på så sätt erbjuda olika aktörer att inkomma med anbud. Tillvägagångssättet stri­ der mot dels konkurrenslagstiftningen, dels LOU. Uppdragen är s.k. "konstnärliga tjänster" och ska upphandlas för att garantera icke diskrimi­ nering av presumtiva uppdragstagare, kvalitet, miljöhänsynstagande, budget och konkurrensneutralitet. Landstinget bestrider bifall till Tony Roos ansökan och anför bl.a. följan­ de. Med hänsyn till de speciella förhållanden som gäller för upphandling av konstnärliga tjänster, där de estetiska bedömningarna f'ar en avgörande be­ tydelse för valet av leverantörer, har särskilda upphandlingsformer kommit att tillämpas i praxis. Detta har också accepterats i kammarrättspraxis (se Kammarrättens i Stockholm domar i mål nr 976-1995, 5979-2001 och 7460-05, där den sistnämnda domen har överklagats till Regeringsrätten som den 21 juni 2006 meddelat prövningstillstånd men som ännu inte av­ gjort målet). Det framstår som uppenbart att valen mellan tänkbara leveran­ törer vid upphandling av konst kan inte ske i form av upphandling eller an­ nonsering i databas eller i annan form, eftersom det rör sig om en undan­ tagssituation. Som framgår av beskrivningen ovan är det konstnärliga och estetiska bedömningar och värderingar som styr och har styrt landstingets val av konstnärer i de nu aktuella fallen. Vid sådana förhållanden är det förenat med stora svårigheter, för att inte säga omöjligt, att avgöra om ett anbud är ekonomiskt mer fördelaktigt än ett annat. Frågan om det finns ett likvärdigt konstverk kan således inte bestämmas annat än utifrån den upp- Sida 3 978-08 E LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2008-06-19 handlande myndighetens subjektiva bedömning. Landstingets val av konst­ när för de nu aktuella gestaltningsuppdragen görs och har gjorts efter en ordning som möjliggör en lämplig fördelning av uppdragen. Företrädare för brukaren har ingått i den arbetsgrupp som har satts samman för varje pro­ jekt och som har valt ut den eller de konstnärer som framstår som mest lämpad/lämpade att utföra respektive uppdrag. De namn på tänkbara konst­ närer som har tagits fram har skett på en mycket bred bas. Utöver den kun­ skap som konstenhetens projektledare besitter på området har namn på tänkbara konstnärer tagits fram genom användande av de bildbanker som finns hos landstinget och arbetsförmedling samt genom sådant presenta­ tionsmaterial som konstnärer på eget initiativ skickat in till landstinget. Sammantaget har landstinget därför haft grund för att vända sig till de aktu­ ella konstnärerna för anbud utan föregående annonsering enligt 6 kap. 2 b § 3 äldre LOU och 15 kap. 5 § 3 i nya LOU. Landstinget har heller inte i öv­ rigt agerat i strid med LOU i tillämplig lydelse eller med gemenskapsrättens pnnc1per. Tony Roos bemöter med bl.a. följande. Att verksamheten bedrivs i projekt­ form är inget ovanligt och har inget att göra med om en upphandling ska göras eller inte. Inte heller den aspekten att själva "vårdbyggnaden" kräver att stor vikt måste läggas till hur konsten ska förhålla sig till den verksam­ het som bedrivs i lokalerna kan ge landstinget exklusiv rätt att enbart hand­ plocka vissa konstnärer. Tvärtom skulle ett öppet upphandlingsförfarande gynna den vårdmiljö vars mångfald och alternativ till miljögestaltning skul­ Sida 4 978-08 E le gynnas av en förenklad upphandling i enlighet med LOU. Hur man kommit fram till att just de av landstinget nu utvalda konstnärer skulle vara de som är "mest lämpligast" att utföra uppdraget framgår inte och kan hel­ ler inte styrkas av landstinget eftersom man inte utnyttjat möjligheten ge­ nom ett öppet förfarande. Konstnärerna har genom landstingets projektleda­ re (konstnär) tagit emot de förslag som handplockats av denne utan att t.ex. brukarna lämnat egna förslag. Budgeten som omfattar beställningar av fast LÄNSRÄTTENI DOM VÄNERSBORG 2008-06-19 konst plus skissarvoden ger vid handen att konstbudgeten ska utgöra en grund för att det upphandlas korrekt. Det som landstinget anför som skäl för att inte följa LOU och förenklad upphandling håller inte som motivering när man inte innan möjliggör att en stor krets av konstnärer fått (via annons eller utlysande på hemsidan) möjlighet att inkomma med anbud/förslag. DOMSKÄL Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, LOU har upphört att gälla den 1 januari 2008 (SFS 2007:1093) och har såvitt är av intresse i detta mål ersatts av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (nedan kallad nya LOU). Enligt övergångsbestämmelserna ska dock LOU alltjämt tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Gällande bestämmelser m.m. avseende Nya Vårdbyggnaden (upphandling­ en påbörjadesföre den 1 januari 2008) Enligt 1 kap. 4 § LOU ska upphandling göras med nyttjande av de konkur­ rensmöjligheter som finns och i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbuds­ givare, anbudssökande och anbud ska behandlas utan ovidkommande hän­ syn. Nämnden för offentlig upphandling (NOU) har i vissa av sina nyhetsbrev (se bl.a. NOU info juni- 05) uttalat sig om upphandling av konst. I dessa har nämnden angett att interna riktlinjer för upphandling inte f'ar medföra att vissa leverantörer utesluts från upphandling, eftersom en upphandlande enhet inte får särbehandla en leverantör i förhållande till en annan. Detta slås fast av objektivitetsregeln i 1 kap. 4 § LOU. Vidare anser NOU att upphandlande enheter bör sträva efter att variera leverantörskretsen med hänsyn till regeln om utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns. Detta gäller även vid upphandlingar söm inte behöver konkurrensutsättas. Sida 5 978-08 E LÄNSRÄTTENI VÄNERSBORG DOM 2008-06-19 Sida 6 978-08 E Alla upphandlingar ska normalt annonseras i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig eller annonseras på annat sätt som leder till effektiv kon­ kurrens. Ett undantag från annonseringsskyldigheten finns dock i 6 kap. 2 b § 3. LOU, som närmast är utformad efter förebild från reglerna i artikel 6.3 i Rådets direktiv 93/36/EEG. Av denna undantagsbestämmelse framgår att en upphandlande enhet utan föregående annonsering får begära anbud genom att skicka en skrivelse till endast en leverantör om det som ska upp­ handlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan levereras av endast en viss leverantör. I Statskontorets rapport Nya former för Statens konstråds verksamhet (2005:9) återges NOU:s syn på tollmingen som gjorts i karnmarrättspraxis. Enligt nämnden får anskaffning av konstnärliga tjänster ske utan annonse­ ring endast om förutsättningarna för tillämpningen av 6 kap. 2 b § LOU är uppfyllda. Bland förutsättningarna nämns inte "estetisk bedömning". En upphandlande myndighet får således utan föregående annonsering begära anbud genom att skicka skrivelser endast till en leverantör om konstnärliga föremål eller tjänster av tekniska eller konstnäriga skäl eller på grund av ensamrätt kan tillverkas eller levereras av endast viss leverantör. Vid ensta­ ka konstupphandlingar kan ett anbud inhämtas genom att tillfråga den ende leverantören som kan ha möjlighet att tillhandahålla konstverket. I alla öv­ riga fall ska dock den konkurrens som finns utnyttjas. Konstnärliga tjänster kan således enligt NOU:s uppfattning inte regelmässigt upphandlas utan ett i LOU föreskrivet förfarande, vilket även omfattar annonsering. Enligt 7 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör, som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 §, i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. En ansö­ kan enligt första stycket får inte prövas efter den tidpunkt då avtal om upp­ handlingen slöts. LÄNSRÄTTENI VÄNERSBORG DOM 2008-06-19 Av 7 kap. 2 § LOU framgår bl.a. att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska länsrätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Gällande bestämmelser m.m. avseende Tehuset (påbörjad efter den 1 janu­ ari 2008) Av 1 kap. 9 § nya LOU följer följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Motsvarande bestämmelser till ovan redovisade 6 kap. 2 b § 3 återfinns i nya LOU i 15 kap. 5 § 3. och 7 kap. 1, 2 § § återfinns i 16 kap. 1, 2 § § nya LOU. Nämnda bestämmelser överensstämmer i sin helhet med ovannämnda lagrum. Länsrätten görföljande bedömning Sida 7 978-08 E Landstinget har efter visst särskilt förfarande gett vissa konstnärer i uppdrag att lämna förslag på konstnärlig gestaltning i enlighet med ovan. Landsting­ et har åberopat bestämmelsen i 6 kap. 2 b § 3. LOU (15 kap. 5 § 3 nya LOU) till stöd för förfarandet med hänvisning till att det som upphandlas av konstnärliga skäl endast kan levereras av en viss leverantör. I EG­ kommissionens "Guide to the Community rules on public procurement of service" uttalas att ifrågavarande undantag är mycket snävt och att det kan användas endast i de fall endast en viss leverantör kan tillhandahålla det som efterfrågas. Vidare ges exempel på vad som kan avses med konstnärli­ ga skäl. Begreppet kan omfatta en kommun som redan anskaffat konst från en viss konstnär och som vill anskaffa ett ytterligare konstverk för att ra ett motsvarande konstverk (ett par). Det är dock enligt kommissionen nödvän- LÄNSRÄTTENI DOM VÄNERSBORG 2008-06-19 digt att kommunen anger o�jektiva skäl till varför anskaffning av ett sådant verk inte kunnat göras från en annan konstnär, dvs. anskaffning utan kon­ kun·ensutsättning. Det åligger därvid den upphandlande enheten att visa att förutsättningarna för att tillämpa undantagsbestämmelsen föreligger. Landstinget anf'ör att det valt ut den eller de konstnärer som framstått som mest lämpad/lämpade att utföra respektive uppdrag och har inte närmare preciserat varför just dessa konstnärer endast kommit ifråga. Mot den bak­ grunden och framförallt med hänsyn till EG-kommissionens skrivelse, som anger hur de av landstinget åberopade undantagsbestämmelserna bör tolkas och tillämpas, finner länsrätten att landstinget inte i förevarande fall visat att endast en viss konstnär eller vissa konstnärer av konstnärliga skäl kunnat tillhandahålla det som efterfrågas. Landstinget har därför inte haft rätt att genomföra ifrågavarande upphandling utan annonsering. Eftersom bestäm­ melserna i LOU inte har iakttagits och sökanden TonyRoos lidit skada eller riskerar att lida skada därav måste upphandlingen göras om. Avtalen mellan landstinget och antagna konstnärer gällande Nya Vård­ byggnaden innefattar ett ställningstagande från landstingets sida att vid si­ dan av ett offentligt upphandlingsförfarande anlita konstnärerna som leve­ rantörer. På grund härav utgör den omständigheten att avtal redan föreligger iQ.te hinder för överprövning enligt LOU Gfr RÅ 2005 ref. 10 och prop. 2001/02:142 s. 78 och 102). Upphandlingen avseende projekten Tehuset och Nya Vårdbyggnaden ska mot den bakgrunden göras om i sin helhet. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/IB) Sida 8 978-08 E