Avdelning 1 Enhet 12
S…KANDE
Meddelad i Gšteborg
Dok.Id 296645
Postadress
Box 53197
400 15 Gšteborg
Besšksadress
Sten Sturegatan 14
Telefon Telefax
031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se
Expeditionstid
mŒndag Ð fredag 08:00-16:00
Stoner & Hill ReklambyrΠAB, 556760-1561 Otto Torells Gata 22
432 44 Varberg
Ombud: Advokaten Linda Dahlstršm och jur. kand. Lina Hallgren Advokatfirman Delphi i Gšteborg KB
…stra Hamngatan 29
411 10 Gšteborg
MOTPART
Varbergs Kommun 432 80 Varberg
SAKEN
…verpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, fšrkor- tad LOU
___________________
F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE
FšrvaltningsrŠtten bestŠmmer att Varbergs Kommuns upphandling Kreativ KommunikationsbyrŒ med grafisk kompetens fŒr avslutas fšrst sedan rŠt- telse skett pŒ sŒ sŠtt att upphandlingens steg 2 gšrs om.
1
 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM
I G…TEBORG 2014-11-27
MŒl nr 9891-14
     
F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 9891-14 I G…TEBORG
BAKGRUND
Varbergs Kommun, kommunen, genomfšr en upphandling benŠmnd Krea- tiv KommunikationsbyrŒ med grafisk kompetens, dnr KS 2013/0556. Upp- handlingen genomfšrs i form av selektivt fšrfarande, dvs. i tvŒ steg, och syftar till att ramavtal ska tecknas med en anbudsgivare.
Enligt fšrfrŒgningsunderlaget skulle kommunen, av de sškande som upp- fyllde de uppstŠllda kvalificeringskraven, erbjuda minst tre att lŠmna an- bud. Kriteriet fšr urvalet var, utšver kvalificeringskrav pŒ leverantšren, lŠgsta pris. Kommunen valde ut fem sškande leverantšrer som i upphand- lingens steg 2 erbjšds att lŠmna anbud. Anbudet skulle innehŒlla fyra ar- betsprov, bl.a. utformning av en folder och ett 1-sidigt flygblad. De fem utvalda leverantšrerna gav in anbud som utvŠrderades. UtvŠrderingen ba- serades pŒ en viktad sammanvŠgning av erbjudet pris och bedšmd kvalitet.
Kommunen meddelade tilldelningsbeslut den 17 september 2014. Av till- delningsbeslutet framgŒr att kommunen avsŒg att teckna avtal med Treativ ReklambyrŒ AB. Av utvŠrderingen framgŒr att Stoner & Hill ReklambyrŒ AB:s (Bolaget) anbud rangordnats som femte anbud.
YRKANDEN M.M.
Vad Bolaget yrkar och anfšr
Bolaget yrkar i fšrsta hand att fšrvaltningsrŠtten ska besluta att upphand- lingen fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse har gjorts pŒ sŒ sŠtt att en ny an- budsutvŠrdering genomfšrs, varvid anbuden frŒn Brandwork Design & Communication Gšteborg (Brandwork), Circus Communication Gšteborg AB (Circus), Mecka ReklambyrŒ AB (Mecka) och Treativ fšrkastas och att Bolaget dŠrmed tilldelas kontrakt. Bolaget anfšr i huvudsak fšljande.
2

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 9891-14 I G…TEBORG
I upphandlingens steg 1, kommunens inbjudan, efterfrŒgas under punkten 1.5.4 tre referenser frŒn tidigare uppdragsgivare. Vidare anges att i de fall dŠr Varbergs kommun Šr avtalskund till anbudsgivaren idag, ska kommu- nen anges som referens. Treativ har sedan i mars 2011 Varbergs kommun som kund enligt avtal, dnr SVN 2010/0005. PŒ kommunens hemsida finns angivet att Treativ har avtal med kommunen t.o.m. oktober 2014. Treativ har sŒledes inte uppfyllt skall-kravet avseende referenser och dess anbud borde dŠrfšr rŠtteligen ha fšrkastats av kommunen.
I fšrfrŒgningsunderlagets punkt 2.4.3 Uppdrag och arbetsprover efter- frŒgas bl.a. ett arbetsprov, uppdrag 2 a, i form av Ófolder med kreativ hšjdÓ.
En folder Šr en trycksak som endast bestŒr av ett vikt, falsat ark. Det kan vara en eller flera falsningar men ingen bindning eller hŠftning. En bro- schyr Šr ett antal vikta blad lagda tillsammans och sammanhŠftade. Se vi- dare Nationalencyklopedin eller Svenska Akademins ordlista.
Samtliga švriga anbudsgivare har som arbetsprov lŠmnat broschyrer dŠr antalet sidor varierat mellan 8 och 42. Endast Bolaget har fšljt det som efterfrŒgats i anbudsunderlaget. Som en fšljd av detta har Bolaget genom uppdraget haft mindre mšjlighet att visa kreativ hšjd, tydlighet, relevans, hantverk och omdšme. Bolaget har ocksŒ i denna kategori tilldelats lŠgst poŠng.
Som arbetsprov 2 b angavs i fšrfrŒgningsunderlaget ÓTa fram en 1-sidig folderÓ. I publikt svar fšrtydligade kommunen vad som avsŒgs, nŠmligen ett 1-sidigt flygblad i A5-format.
Brandwork och Treativ har lŠmnat in blad med tryck pŒ tvŒ sidor. Circus, Mecka och Bolaget har fšljt det som efterfrŒgats i fšrfrŒgningsunderlaget.
3

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 9891-14 I G…TEBORG
Som en fšljd av detta har dessa anbudsgivare haft mindre mšjligheter att visa kreativ hšjd, tydlighet, relevans, hantverk och omdšme. Brandwork och Treativ har fŒtt hšgst poŠng i detta moment.
Sammanfattningsvis kan konstateras att kommunen švertrŠtt likabehand- lingsprincipen och transparensprincipen i LOU genom att inte fšrkasta anbuden frŒn Treativ, Brandwork, Circus och Mecka. Bolaget hade tillde- lats kontrakt om inte anbuden frŒn nŠmnda leverantšrer hade utvŠrderats. Bolaget har sŒledes lidit eller riskerar i vart fall att lida skada till fšljd av kommunens švertrŠdelser av LOU.
Kommunens instŠllning i mŒlet
Kommunen anser att fšrvaltningsrŠtten ska besluta att upphandlingen ska rŠttas pŒ sŒ sŠtt att utvŠrderingen gšrs om och att samtliga fem anbudsgi- vare som kvalificerat sig till utvŠrderingsfasen ska omfattas av den nya utvŠrderingen. Kommunen anfšr i huvudsak fšljande.
Beslutet att teckna ramavtal, dnr SVN 2011/0005, med Treativ togs av Kommunenstyrelsen i Varbergs arbetsutskott den 15 mars 2011. Av avtalet framgŒr att avtalsperioden strŠcker sig till den 31 mars 2014. Kommunen- styrelsens arbetsutskott har inte meddelat beslut om att avtalet med Treativ ska fšrlŠngas. Det finns inte heller nŒgot delegationsbeslut som innebŠr att avtalet med Treativ ska fšrlŠngas. Avtalet har dŠrfšr upphšrt den 31 mars 2014. Uppgiften pŒ Kommunens hemsida som Bolaget Œberopar Šr sŒledes felaktig. Treativ har dŠrfšr inte haft att ange Varbergs Kommunen som referens.
De utvalda leverantšrerna fick i uppdrag att utfšra fyra fiktiva uppdrag, enligt fšrfrŒgningsunderlagets punkt 2.4.3. De fiktiva uppdragen utgšr
4

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 9891-14 I G…TEBORG
dock inte skall-krav i en kvalificeringsfas, utan tillhšr utvŠrderingsfasen, se punkterna 1.2.1. och 2.2.1. i fšrfrŒgningsunderlaget.
TyvŠrr har det i steg 2 i punkterna 2 a och 2 b insmugit sig en sprŒklig tveksamhet dŠr anbudsgivarna har tolkat begreppen folder och 1-sidigt flygblad pŒ olika sŠtt. Bolaget har pŒpekat att de arbetsprover som lŠmnats enligt uppdrag 2 a av švriga anbudsgivare inte motsvarar vad som i sprŒk- lig mening avses med begreppet folder och att de arbetsprover som lŠmnats av Brandwork och Treativ enligt uppdrag 2 b inte motsvarar vad som i sprŒklig mening avses med begreppet 1-sidigt flygblad. Bolaget har hŠr rŠtt i sak. Denna omstŠndighet kan dock inte medfšra att de kvalificerade an- buden ska fšrkastas, men borde rŠtteligen ha pŒverkat utvŠrderingen i stšrre utstrŠckning. Det finns dŠrfšr anledning till att utvŠrderingen gšrs om.
SK€LEN F…R F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE
TillŠmpliga bestŠmmelser
Efter ansškan frŒn en leverantšr som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada fŒr allmŠn fšrvaltningsdomstol šverpršva
1. en upphandling, och
2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande
myndighet och en leverantšr (16 kap. 4 € LOU).
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundlŠggande prin- ciperna i 1 kap. 9 € eller nŒgon annan bestŠmmelse i denna lag och detta har medfšrt att leverantšren har lidit skada eller kan komma att lida skada, ska rŠtten besluta att upphandlingen ska gšras om eller att den fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse har gjorts (16 kap. 6 € LOU).
5

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 9891-14 I G…TEBORG
Upphandlande myndigheter ska behandla leverantšrer pŒ ett likvŠrdigt och icke-diskriminerande sŠtt samt genomfšra upphandlingar pŒ ett šppet sŠtt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om šmsesidigt erkŠnnande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 € LOU).
FšrvaltningsrŠttens bedšmning
FšrvaltningsrŠtten har att ta stŠllning till om kommunen i den aktuella upphandlingen, i nŒgot av de avseenden som Bolaget pŒstŒtt, har brutit mot nŒgon av de grundlŠggande principerna i 1 kap. 9 € LOU eller mot andra bestŠmmelser i LOU och om det dŠrfšr finns grund fšr att ingripa mot upphandlingen. Fšr ett ingripande krŠvs ocksŒ att Bolaget har lidit eller kan kommat att lida skada till fšljd av fšrfarandet.
FrŒgan om lŠmnade referenser
Bolaget har gjort gŠllande att anbudsgivaren Treativ inte uppfyllde skall- kravet i upphandlingens steg 1 om att kommunen skulle anges som refe- rens av anbudssškande som hade kommunen som kund. Enligt Bolaget borde Treativ av den anledningen inte ha tillŒtits lŠmna anbud i upphand- lingens steg 2. Som bevisning har Bolaget Œberopat en uppgift frŒn kom- munens hemsida dŠr det anges att Treativ hade avtal med kommunen till den 31 oktober 2014.
Kommunen har i mŒlet gett in kopia av avtalet dŠr det anges att avtalstiden Šr den 1 april 2011 Ð den 31 mars 2014. Kommunen har angett att nŒgot beslut om att fšrlŠnga avtalet inte har fattats av kommunen och att uppgif- ten pŒ hemsidan Šr felaktig. Bolaget har inte kommenterat de uppgifter kommunen lŠmnat i frŒgan.
Kommunens inbjudan till tŠnkbara leverantšrer att ansška om att fŒ lŠmna anbud i den aktuella upphandlingen var daterad den 30 april 2014. I inbju-
6
 
F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 9891-14 I G…TEBORG
dan angavs att en potentiell anbudsgivare som ÓidagÓ har kommunen som avtalspart skulle ange kommunen som referens. Med hŠnsyn till vad som framkommit i frŒgan kan Bolaget inte anses ha visat att kommunen var avtalskund till Treativ den 30 april 2014 eller vid nŒgon senare tidpunkt som kan tŠnkas avses med formuleringen ÓidagÓ. Skall-kravet om att ange kommunen som referens trŠffade sŒledes inte Treativ. NŒgon omstŠndighet som talar fšr att Treativ borde ha uteslutits ur upphandlingen redan i steg 1 har dŠrmed inte framkommit.
FrŒgan om arbetsuppdragen
Bolaget och kommunen Šr eniga om att kommunens sŠtt att utvŠrdera an- budsgivarnas arbetsprov enligt uppdragen 2 a och 2 b bryter mot de grund- lŠggande principerna i 1 kap. 9 € LOU och att det dŠrmed finns skŠl fšr ingripande enligt 16 kap. 6 € samma lag. Parterna har emellertid olika upp- fattning om vilket ingripande som Šr motiverat och grunden fšr detsamma.
I fšrfrŒgningsunderlaget anmodas anbudsgivare pŒ fšljande sŠtt att lŠmna tvŒ arbetsprov:
Uppdrag 2 a: Copy Ð Folder med kreativ hšjd
Ta fram en folder i valfritt format med kreativ hšjd.
Uppdrag 2 b: Folder, enkel, informativ standardiserad Ta fram en 1-sidig folder i A5.
I FrŒgor och svar har kommunen preciserat vad som avsetts med en 1-sidig folder: Det vi avser Šr ett 1-sidigt flygblad i A5-format.
Bolaget har anfšrt att instruktionerna Šr att betrakta som skall-krav fšr hur arbetsproverna ska vara utformade och dŠrmed utgšr skall-krav Šven fšr anbudens utformning. Kommunen har Œ sin sida gjort gŠllande att det inte Šr frŒga om skall-krav som tillhšr kvalificeringsfasen, utan att instruktion- en tillhšr utvŠrderingsfasen. Kommunen anser dock att instruktionen varit otydlig och dŠrfšr tolkats pŒ olika sŠtt av anbudsgivarna. Den omstŠndig-
7
 
F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 9891-14 I G…TEBORG
heten att švriga anbudsgivares arbetsprover enligt 2 a inte var utformade som foldrar och i tvŒ fall enligt 2 b inte var 1-sidiga flygblad borde, enligt Kommunens mening, dock ha pŒverkat utvŠrderingen i stšrre utstrŠckning Šn vad som skett.
FšrvaltningsrŠtten anser att de instruktioner som anges fšr de bŒda arbets- uppdragen Šr att betrakta som skall-krav, Šven om ordet ÓskallÓ eller ÓskaÓ inte fšrekommer. Det fŒr anses ligga i sakens natur att i det fall ett begŠrt arbetsprov ingŒr i ett anbud fŒr formkrav pŒ den produkt som uppdraget avser anses vara ocksŒ ett formkrav pŒ anbudet. Av det sagda fšljer att Brandworks, Circus, Meckas och Treativs anbud inte uppfyllde de i fšr- frŒgningsunderlaget uppstŠllda skall-kraven. Genom att ŠndŒ utvŠrdera deras anbud har Kommunen brutit mot i fšrsta hand likabehandlingsprinci- pen.
Ett skall-krav mŒste emellertid vara tydligt formulerat fšr att ett anbud som inte uppfyller kravet ska kunna fšrkastas utan vidare utvŠrdering. Begrep- pet folder fŒr i och fšr sig anses ha en entydig innebšrd som en hopvikt, ohŠftad trycksak, vikblad (se Svenska Akademins ordlista). Fšrvaltnings- rŠtten anser dock att formuleringen Ófolder i valfritt format med kreativ hšjdÓ ger ett intryck av att anbudsgivare har stor frihet att utforma trycksa- ken pŒ ett sŠtt som ger uttryck fšr anbudsgivarens kompetens och kreativi- tet och som inte direkt begrŠnsas av begreppet folder. Fšr en sŒdan be- dšmning talar ocksŒ den omstŠndigheten att fyra av fem beršrda anbudsgi- vare, som samtliga fŒr antas ha branschvana, har tolkat instruktionen i fšr- frŒgningsunderlaget pŒ sŒ sŠtt att begreppet folder inte satte nŒgon absolut grŠns fšr trycksakens utformning. Det kan ocksŒ konstateras att nŒgon yt- terligare precisering av vilken grŠnssŠttning begreppet ÓfolderÓ innebar fšr arbetsuppdraget inte framgŒr avfšrfrŒgningsunderlaget. Sammantaget fŒr skall-kravet betrŠffande uppdrag 2 a dŠrmed anses ha varit alltfšr otydligt utformat. Det skulle dŠrfšr bryta mot den grundlŠggande principen om
8

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 9891-14 I G…TEBORG
šppenhet eller transparens om Brandworks, Circus, Meckas och Treativs anbud skulle fšrkastas utan ytterligare utvŠrdering pŒ den grunden att deras arbetsprov enligt uppdrag 2 a inte utgjordes av foldrar.
PŒ liknande sŠtt anser fšrvaltningsrŠtten att skall-kravet fšr uppdrag 2 b, Óett 1 sidigt flygblad i A5-formatÓ, borde ha fšrtydligats sŒ att det klart framgick att bladet endast fick ha tryck pŒ en sida. €ven om den nŠrmast liggande tolkningen av skall-kravet Šr att flygbladet endast fŒr ha en tryckt sida kan kravet i en ett allmŠnsprŒkligt sammanhang uppfattas som att det vŠsentliga kriteriet Šr att det Šr frŒga om ett blad i A5-format. Det fšrhŒl- landet att tvŒ anbudsgivare, som fŒr antas ha branschvana, av fem inte tol- kat skall-kravet pŒ avsett sŠtt talar ocksŒ fšr att det inte varit tillrŠckligt tydligt. Det skulle dŠrfšr bryta mot den grundlŠggande principen om šp- penhet eller transparens om Brandworks och Treativs anbud fšrkastas utan vidare utvŠrdering pŒ den grunden att deras arbetsprov enligt uppdrag 2 b hade tryck pŒ tvŒ sidor.
FrŒgan om skada
Som framgŒtt har kommunen i upphandlingens steg 2 utvŠrderat anbud som inte uppfyllde de skall-krav som stŠllts pŒ arbetsprovernas format. Eftersom Bolaget, som fšljt formkraven i uppdrag 2 a och 2 b, haft mindre utrymme Šn konkurrenterna att utveckla det efterfrŒgade budskapet kan det inte uteslutas att Bolaget haft sŠmre mšjligheter att utveckla konkurrens- kraftiga arbetsprov. Genom att kommunen brutit mot den grundlŠggande principen om likabehandling fŒr Bolaget, vars arbetsprov utvŠrderats med jŠmfšrelsevis lŒga kvalitetspoŠng, anses ha lidit skada.
FrŒgan om lŠmpligt ingripande
Av det ovan sagda framgŒr att kommunen brutit mot de grundlŠggande principerna i 1 kap. 9 € LOU och att Bolaget dŠrigenom har lidit skada. FšrutsŠttningar fšr ingripande enligt 16 kap. 6 € LOU fšreligger dŠrmed.
9
  
10
F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 9891-14 I G…TEBORG
Enligt fšrvaltningsrŠttens uppfattning har bristerna i upphandlingen inte haft nŒgon inverkan pŒ vilka potentiella leverantšrer som haft mšjlighet till och intresse av att i upphandlingens steg 1 ansška om att fŒ lŠmna anbud. Bristerna hŠnfšr sig sŒledes inte till upphandlingens konkurrensupp- sškande skede. SkŠl fšr att upphandlingen ska gšras om fšreligger dŠrmed inte. Det Šr dŠrmed tillrŠckligt med en rŠttelse.
Enligt fšrvaltningsrŠttens mening Šr det lŠmpligt och fšrenligt med de grundlŠggande principerna i LOU att rŠttelse gšrs pŒ sŒ sŠtt att steg 2 i upphandlingen gšrs om.
HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU)
Peter Kockum RŒdman
Fšredragande jurist i mŒlet har varit Per Olofsson.

Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Gšteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten.
…verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag.
Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om
1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till,
2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till,
3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller
4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet.
Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas.
Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla
1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer
till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten.
2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet,
3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd,
4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd,
5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis.
Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet.
I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten.
www .domstol.se
Bilaga 1
 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND
 DV 3109/1B ¥LOU 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket