Dok.Id 387457 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom,se Expeditionstid LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM 2008-12-23 Meddelad i Stockholm Mål nr 23261-08 Rotel 558 Sida 1 (5) SÖKANDE Dufwa Ledarskap Stockholm AB, 556754-4191 Mörby Centrum, plan 7 182 31 Danderyd MOTPART Socialstyrelsen 106 30 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten avslår Dufwa Ledarskap Stockholm AB:s ansökan om över­ prövning. Länsrättens interimistiska beslut den 20 november 2008, att upphandlingen tills vidare inte får avslutas, upphör därmed att gälla. måndag - fredag 09:00-15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 23261-08 STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND OCH YRKANDE M.M. Socialstyrelsen genomför en förenklad upphandling enligt 15 kap. LOU av rekryteringstjänster. Enligt tilldelningsbeslut den 11 november 2008, med­ delade Socialstyrelsen att de beslutat att teckna avtal med andra anbudsgi­ vare än Dufwa Ledarskap Stockholm AB. Dufwa Ledarskap Stockholm AB (Dufwa) ansöker om överprövning och yrkar ingripande enligt LOU. Till stöd för bolagets talan anförs i huvudsak följande. I förfrågningsunderlaget har Socialstyrelsen uppgivit bl.a. följan­ de. Om en tilltänkt kandidat inte tillträder eller slutar sin anställning inom sex månader från tidpunkten för tillträdet skall anbudsgivaren genomföra en ny rekryteringsprocess utan kostnader för Socialstyrelsen. Det gäller såväl rekrytering som vid search-uppdrag. Om inte annat har avtalats. Duf­ wa har i anbudet uppgivit att bolaget förbinder sig att utan kostnad genom­ föra en förnyad rekryteringsprocess i de fall en rekommenderad kandidat inom sex månader efter påbörjad anställning inte fungerar tillfredsställande i sin befattning, av anledning som bolaget borde ha känt till när kandidaten rekommenderades för aktuell tjänst. Socialstyrelsen har uppgivit att Dufwa inte uppfyllt skall-kravet med motiveringen att bolaget angett förbehåll i sin garanti. Socialstyrelsens skall--krav strider mot prop01iionalitetskravet i 1 kap. 9 § LOU. Det är inte ett proportionerligt krav, att en rekryteringsfir­ ma oavsett omständigheterna ska göra en ny rekrytering kostnadsfritt. Be­ fattningshavaren kan t.ex. lämna sin tjänst p.g.a. omständigheter som en rekryteringskonsult rimligtvis inte kan ta ansvar för såsom t.ex. olycksfall, plötslig sjukdom eller dödsfall. Att en konsultfirma i den situationen ska ta ansvar för en ny rekrytering med annonskostnader etc. anser bolaget vara ett oproportionerligt krav. Om ett dylikt villkor fanns med i ett kommersi­ ellt avtal så skulle det anses oskäligt. Dufwa har i anbudet förbundit sig att företa en ny rekrytering inorn sex må­ nader från tidpunkten för tillträde. Dufwa tar ansvar för rekrytering av per- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida .3 23261-08 sonal vid en felrekrytering, vilket torde vara fallet om personen slutar av skäl som bolaget borde ha kunnat förutse eller ta reda på, eller om personen över huvudtaget inte tillträtt sin nya �jänst. Detta vittnar om att personen inte var motiverad för arbetet, något som rekryteringskonsulter borde ha kunnat förutspå. Felaktig rekrytering anser bolaget vara om personen slutar inom sex månader eller över huvudtaget inte tillträder sitt arbete, såvida inte exceptionella händelser påverkar. Länsrätten har den 20 november 2008 interimistiskt förordnat att kommu­ nen inte får avsluta upphandlingen. Socialstyrelsen bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Dufwa anser i sin inlaga att det inte är ett proportionerligt krav att en rekry­ teringsfirma, oavsett omständigheterna, ska utföra en ny rekrytering kost­ nadsfritt. Bolaget har uteslutits från prövning av anbudet med motiveringen att anbudsgivaren har angett förbehåll i sin garanti. Kraven är därmed inte uppfyllda. Socialstyrelsen km1de inte begära ett förtydligande då det skulle innebära att nya uppgifter tillfördes anbudet. Bolaget uppfyller inte skall­ kravet utan har i stället gjort ett väsentligt förbehåll i sitt garantiåtagande. Om Dufwas garanti ska gälla är Socialstyrelsen således hänvisad till bola­ gets egen utsago om vad de borde ha känt till. Dufwa har vidare anfört att bolaget tar ansvar för nyrekryterade när perso­ nen slutar av skäl som företaget borde ha kwmat förutse eller ta reda på eller om personen över huvud taget inte tillträder sin �jänst. Uppgiften om att en garanti skulle gälla om en person inte tillträder är ny och framgår inte av anbudet. Inte heller framgår det att en kostnadsfri nyrekrytering görs om om kandidaten väljer att sluta sin anställning inom sex månader. Socialstyrelsen bestrider att det aktuella avtalsvillkoret får anses oskäligt. Anledningen till Socialstyrelsens krav är att Socialstyrelsen vill att leveran­ tören ska ha gjort en gedigen rekryteringsprocess där leverantören undersö­ ker så långt det går att hitta bästa kandidat samt en snabb process för nyre- Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 23261-08 STOCKHOLMS LÄN krytering om en tilltänkt kandidat inte tillträder eller slutar sin anställning. De omständigheter som Dufwa anger såsom olycksfall, plötslig sjukdom eller dödsfall är sällsynta undantagsfall och täcks av tillägget "om inte an­ nat avtalas" och är att härröra till god affärssed och regleras i avtalsskedet. Socialstyrelsens behov står således i direkt proportion till kraven i garantin. Dufwa anför med anledning av Socialstyrelsens yttrande i huvudsak följan­ de. Bolaget vidhåller att skall-kravet strider mot prop01iionalitetsprincipen i 1 kap. 9 § LOU samt att ett avtalsvillkor med nämnda innehåll skulle vara uppenbart oskäligt. Socialstyrelsen bestrider att kravet strider mot propor­ tionalitetsprincipen och att avtalsvillkoret är oskäligt men uppger även att de sällsynta undantagsfall som Dufwa uppgivit täcks in av tillägget "om inte annat avtalats". Det Socialstyrelsen uppger är motsägelsefullt för om det uppställda kravet är skäligt behöver det ju inte avtalas bort. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och prop01iionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan be­ stämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Länsrättens bedömning Av handlingarna i målet framgår att Socialstyrelsen såsom skall-krav ford­ rat att rekryteringsföretagen, om en tilltänkt kandidat inte tillträder eller slutar sin anställning inom sex månader från tidpunkten före tillträdet, kost­ nadsfritt genomför en ny rekryteringsprocess. Det är i målet ostridigt att Dufwa inte accepterat Socialstyrelsens krav villkorslöst. Mot dem1a bak- Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 2326 1 -08 STOCKHOLMS LÄN grund gör länsrätten samma bedömning som Socialstyrelsens, att bolagets anbud inte uppfyller samtliga ställda skall-krav. En offentlig upphandling ska genomföras med respekt för de gemenskaps­ rättsliga principerna om till exempel icke-diskriminering, proportionalitet, öppenhet och likabehandling. Vid det fall en upphandlande enhet har valt att formulera ett krav såsom ett skall-krav, kan enheten vid utvärderingen inte b01ise från det uppställda kravet utan att bryta mot likabehandlings­ principen gentemot övriga anbudsgivare. Att anta ett anbud som inte upp­ fyller samtliga skall-krav är således inte förenligt med bestämmelserna i LOU eller de gemenskapsrättsliga principerna. Dufwa har dock anfö1i att Socialstyrelsens uppställda skall-krav, som nu är i fråga, är uppenbaii oskäligt samt oprop01iionerligt och därför strider mot LOU. Enligt länsrättens mening har bolaget emellertid inte visat att Social­ styrelsens skall-krav skulle strida mot proportionalitetsprincipen eller någon av bestämmelserna i LOU. Mot de1ma bakgrund filmer länsrätten att Social­ styrelsen haft fog för sitt beslut att inte utvärdera bolagets anbud. Dufwas ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la). Rådman Föredragande har varit Maria Krantz. Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR Om Ni vill överklaga länsrättens dom/beslut skall Ni skriva till kammarrätten i Stockholm och besvära Er över domen/beslutet. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Tala om varför Ni anser att domen/beslutet skall ändras och vilken ändring Ni vill ha. Sänd även med sådant som Ni anser ha betydelse och som Ni inte tidigare gett in. För att kammarrätten skall kunna ta upp Ert överklagande måste Er skrivelse ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då Ni fick del av domen/beslutet. För offentlig part räknas dock treveckorstiden från den dag då domen/beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton räcker det att besvärshandlingen kommer in nästa vardag. - Tala om vilken dom eller vilket beslut Ni överklagar genom att anteckna länsrättens namn och målnummer. Underteckna skrivelsen, gör namnförtydligande samt uppge personnum­ mer, yrke, postadress och telefonnummer. Adress och telefonnummer till Er arbetsplats skall också anges samt eventuell annan adress där Ni kan nås för delgivning. Har Ni redan tidigare lämnat dessa uppgifter i målet- och om de fortfarande är aktuella- behöver Ni inte uppge dem igen. - OmNianlitarombudkanombudetiställetundertecknaskrivelsen.Ombu­ det skall sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och tele­ fonnummer. Om någon person-eller adressuppgift ändras, skall Ni utan dröjsmål anmä­ la ändringen till kammarrätten. Adressen till länsrätten framgår av länsrättens dom/beslut. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till läns­ rätten. C0