FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 14 SÖKANDE DOM 2014-09-18 Meddelad i Stockholm Mål nr 19844-14 Sida 1 (8) Samhall AB, 556448-1397 Ombud: Advokat Susanne Wiklund Rosengrens Advokatbyrå i Göteborg AB Box 2523 403 17 Göteborg MOTPART KONKURRENSVERKET 2014 -09- 1 9 -" Avd Dnr KSnr Sida, Styrelsen för internationellt utveck:lingssamarbete Ombud: Carina Asp Styrelsen för internationellt utvecklingssamarbete 105 25 Stockholm SAKEN Överprövning av offentlig upphandling DOMSLUT Aktbil 115 76 Stockholm E-post: Förvaltningsrätten avslår Samhall AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 525996 Postadress Besöksadress Telefon Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistock:holm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19844-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDENM.M. Sida, Styrelsen för internationellt utvecklingssamarbete (Sida) genom­ för en upphandling av städtjänster iStockholm, dnr 13/001598. Upphand­ lingen görs genom ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offent­ lig upphandling, LOU. Annan anbudsgivare änSamhall AB ( bolaget) har tilldelats kontrakt i upphandlingen. Bolaget har uteslutits från anbudsut­ värderingen. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen avseende städtjänster inte får avslutas förrän rättelse skett på så sätt att ny kvalificering och utvärdering sker, varvid bolagets anbud ska kvalificeras till utvärdering. Till stöd för sin talan anför bolaget följande.Sida har på felaktig grund och utan sakliga skäl diskvalificerat bolagets anbud vid utvärderingen. Åtgärden att diskvalificera bolagets an­ bud har skett i strid med 1 kap. 9 § LOU då den strider mot likabehand­ lingsprincipen och därtill har varit en oproportionerlig åtgärd i förhållande till det fel eller den brist somSida gör gällande beträffande bolagets anbud. Sida har upphandlat städning för myndighetens lokaler iStockholm. Av utvärderingsprotokoll framgår att bolaget diskvalificerats under angivande att uppgift om underleverantörs organisationsnummer inte har angetts. Av anbudsinbjudan p. 4.2 framgår att det är ett krav att anbudsgivarens i sitt anbud ska redovisa om del av uppdraget avses läggas ut på underentrepre­ nör och, om så är fallet, ange dennes organisationsnummer. Bolaget har i sitt anbud redovisat att bolaget avser att använda sig av underentreprenör avseende byte och tvätt av entremattor samt angett uppgifter om underleve­ rantören.Sida har den 11 augusti2014, efter anbudstidens utgång men före tilldelningsbeslutet, kontaktat bolaget och begärt förtydligande av bolagets svar om underentreprenör såvitt avser fönsterputs. Sida begärde omedel­ bart svar och bolaget hade att inkomma med förtydligande samma efter­ middag. Enligt uppgift från upphandlaren var anledningen till frågan att Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19844-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida ställde sig frågande till att bolaget inte uppgett någon underleverantör på fönstersputs då det i lokalerna finns stora glaspartier och det behövs skylift. Bolaget har i sitt anbud inte angivit någon underentreprenör avse­ ende fönsterputs på grund av att bolaget avser att utföra fönsterputs i egen regi. Bolaget håller sedan någon tid tillbaka på att bygga upp en egen verk­ samhet rörande fönsterputs i Stockholmsregionen och den delen av det upphandlade uppdraget som avser fönsterputs ska utföras av bolaget självt. Med den korta svarsfrist som gavs från Sida och då semestertider rådde fanns bolagets ordinarie handläggare av upphandlingen inte tillgänglig. Bolaget svarade enligt följande. "Vi håller på att bygga upp en egen verk- samhet gällande fönsterputs i Stockholmsregionen, om vi inte hinner drift­ sätta detta till uppstarten av detta uppdrag så önskar vi komplettera med en underleverantör avseende fönsterputs enligt nedan[...]". Av bolagets svar framgår att bolaget oförändrat och på samma sätt som angetts i anbudet avser att utföra fönsterputsen i egen regi, men att bolaget såsom backup kan offerera angiven underleverantör. Denna uppgift om backup är föran­ ledd av att bolaget vid den hastiga och brådskande förfrågan uppfattade att utföraren hade en oro för uppdragets utförande. Bolaget har endast på be­ gäran redovisat att det finns backup rutiner vid behov. Om den situationen skulle bli aktuell följer det av kontraktet att Sida skriftligen måste god­ känna en underleverantör. Av det till förfrågningsunderlaget fogade kon­ traktsförslaget framgår av 15 § att leverantören inte får anlita annan för att fullgöra hela eller delar av uppdraget utan Sidas skriftliga medgivande så­ vida det inte avser arbetsuppgifter av mindre betydelse för uppdraget. Bo­ laget har i sitt anbud accepterat kontraktsförslaget och vad som därmed gäller för anlitande av underleverantör under avtalstiden. Syftet med redo­ visningskravet är inte att uppställa förbud mot underleverantörer. Kon­ traktstarten för detta uppdrag är avsedd att ske den 1 december 2014 vilket innebär att det finns god tid för anbudsgivare att inrätta och anpassa sin verksamhet för att kunna uppfylla uppdraget i enlighet med vad som offe­ rerats. Sida har med anledning av bolagets svar ansett att uppgiften om Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19844-14 Allmänna avdelningen backup underleverantör utgör en otillåten komplettering av underleveran­ törsuppgift som rätteligen borde ha varit med i anbudet och därför diskvali­ ficerat bolagets anbud.Sida har inte haft anledning att ifrågasätta bolagets kapacitet och ekonomiska förmåga att i egen regi utföra och bemanna de olika delarna av uppdraget. Bolaget ärSveriges ledande serviceleverantör med en total omsättning om 7 071 mkr år 2013. Bolaget saknar vare sig personella, maskinella eller ekonomiska resurser att utföra uppdraget. Trots detta harSida begärt ett förtydligande av bolaget i en fråga som tydligt framgår av anbudet och som det inte rått någon oklarhet om, d.v.s. att bo­ laget offererar att göra hela uppdraget med undantag för entremattor i egen regi. Något förtydligande har inte varit behövligt. Mot bakgrund av hur begäran om förtydligande skett och att den i och för sig varit helt obefogad samt det svar som lämnats är åtgärden att diskvalificera bolagets anbud en oproportionerlig och icke befogad diskriminerande åtgärd. I vart fall borde Sida ha återkommit till bolaget och ställt frågan om svaret skulle uppfattas på så sätt att bolaget inte längre offererade att utföra fönsterputsen i egen regi. Proportionalitetsprincipen ska genomsyra alla led i upphandlingen. Av principen följer att bedömningar och beslut beträffande anbud och an­ budsgivares svar ska präglas av proportionalitet och att rimliga åtgärder i förhållande till upplevda fel eller brister ska vidtas. I förevarande fall har Sida själva framkallat en osäker situation trots ett tydligt anbud genom att begära in ett obehövligt förtydligande.Sida har därefter valt att tolka svaret fullt ut till anbudsgivarens nackdel. Bolaget har haft anbud med näst lägst pris. Anbudsgivare med det lägsta priset, Rengörare Näslund, har liksom bolaget diskvalificerats från utvärderingen.Sidas åtgärd att diskvalificera Rengörare Näslunds anbud är dock korrekt då de i sitt anbud inte lämnat uppgift om den underleverantör som de avsett att lägga ut del av uppdraget på, utan först efter begäran om förtydligande har kompletterat med denna uppgift. Av detta följer att bolagets anbud vid en korrekt genomförd utvär­ dering rätteligen skulle ha tilldelats uppdraget. Genom att så inte har skett har bolaget lidit skada eller riskerar att lida skada. I STOCKHOLM Sidas FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19844-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida bestrider bifall till ansökan och anför följande.Sida har inte brutit mot LOU och bolaget har under alla omständigheter inte lidit någon skada. Sida upphandlar städning för myndighetens lokaler iStockholm i enlighet med anbudsinbjudan. Upphandlingen omfattar städning, fönsterputs och entremattservice. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande en­ ligt LOU med lägsta pris som urvalskriterium. Anbudsinbjudan jämte bila­ gor innehåller ett antal obligatoriska krav. En förutsättning för att ett anbud ska utvärderas och antas är att det av anbudet framgår att dessa obligato­ riska krav är uppfyllda vilket framgår klart och tydligt av anbudsinbjudan. Under punkten 4.2 i anbudsi:ribjudan framgår ett obligatoriskt krav på att en anbudsgivare som avser att lägga ut vissa delar av upphandlingskontraktet på underleverantör ska redovisa detta i anbudet. Bakgrunden till kravet är att det inom städbranschen är mycket vanligt att förlägga delar av uppdrag på underleverantör.Sidas nuvarande leverantör, Rengörare Näslund AB, anlitar underentreprenör till delar av uppdraget. När Rengörare Näslund AB i sitt anbud i upphandlingen inte angivit någon underentreprenör för del av uppdraget harSida därför valt att, i syfte att säkerställa uppdragets genomförande, begära in ett förtydligande av Rengörare Näslund AB huruvida ap.budsgivaren avsett att sköta uppdraget i egen regi. På samma sätt har bolaget i sitt anbud inte angivit någon underentreprenör avseende fönsterputs. DåSidas lokaler har stora glaspartier behövs det skylift till fönsterputsningen. I syfte att säkerställa uppdragets genomförande och med tillämpning av likabehandlingsprincipen harSida därmed, helt i enlig­ het med 9 kap. 8 § andra stycket. LOU, begärt ett förtydligande också av bolaget huruvida anbudsgivaren avsett att sköta denna del av uppdraget i egen regi. Bolaget svarade att de håller på att bygga upp en egen verksam­ het gällande fönsterputs iStockholmsregionen och att bolaget, för det fall att de inte hinner driftsätta detta till uppstarten av uppdraget önskar kom­ plettera med en underleverantör. EnligtSidas mening kan inte Bolagets svar anses som ett förtydligande av att bolaget kommer att sköta fönster­ putsen i egen regi. Bolaget har istället tillfört en uppgift om att fönsterputs Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19844-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen kan komma att skötas av underleverantör. EnligtSidas mening utgör denna uppgift en otillåten komplettering av anbud och bolagets anbud har därför uteslutits från utvärderingen. Bolaget gör gällande att det varit felaktigt att utesluta bolagets anbud men riktigt att diskvalificera Rengörare Näslund AB:s anbud. Båda anbudsgivarna har inkommit med uppgift om underleve­ rantör som inte framgått av anbudet. För det fall domstolen skulle finna att Sida har brutit mot LOU genom att diskvalificera bolagets anbud är det Sidas uppfattning att det också varit fel att diskvalificera Rengörare Näs­ lund AB:s anbud. Då bolagets pris är högre än Rengörare Näslund AB:s anbud har bolaget, under alla omständigheter inte lidit någon skada. SKÄLENFÖRAV GÖRANDET Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kon­ troll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns an­ ledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndig­ het har agerat i strid med LOU Gfr RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Av 9 kap. 8 § andra stycket LOU framgår att en upphandlande enhet :far begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling och konkurrensbegränsning. Bestämmelsen innebär inte att nya sakuppgifter :far tillföras anbudet ef­ tersom det skulle kunna leda till att likabehandlingsprincipen åsidosätts. Det får alltså inte finnas en risk för särbehandling eller konkurrensbegräns- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19844-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ning men utöver detta finns i bestämmelsen ingen uttalad begränsning i vilka fall en upphandlande myndighet får begära att ett anbud förtydligas eller kompletteras. Likabehandlingsprincipen innebär att innebär att samtliga leverantörer ska behandlas lika och utan ovidkommande hänsyn. Av likabehandlingsprincipen följer att om en leverantör tillåts förtydliga en viss punkt i sitt anbud, måste samtliga leverantörer ges möjlighet att göra samma förtydligande. I förevarande fall framgår av anbudsinbjudan punkten 4.2 att det är ett ob­ ligatoriskt krav att anbudsgivare som avser att lägga ut vissa delar av upp­ handlingskontraktet på underleverantör skall redovisa det i anbudet. An­ budsgivaren ska i sådant fall ange underleverantörens organisationsnum­ mer samt redovisa vilka delar av kontraktet som åläggs underleverantören. Sida har valt att använda sig av den möjlighet som stadgas i 9 kap. 8 § andra stycket LOU och begärt att Rengörare Näslund AB, förtydligar sitt anbud beträffande p. 4.2 såvitt avser fönsterputs. Med tillämpning av lika­ behandlingsprincipen harSida även begärt att bolaget förtydligar motsva­ rande del av sitt anbud. Bolaget har i sitt anbud inte angett att de avser att använda sig av underle­ verantör avseende den del av uppdraget som nu är fråga om, d.v.s. fönster­ puts. Bolaget har dock, efter anbudstidens utgång, på begäran om förtydli­ gande svarat att de håller på att bygga upp en egen verksamhet och att de, för det fall de inte hinner driftsätta detta till uppstarten av uppdraget önskar komplettera med en underleverantör. Bolaget har därvid angett namn och organisationsnummer för underleverantören ifråga. Förvaltningsrätten fin­ ner att bolaget, påSidas begäran om förtydligande, har tillfört anbudet uppgifter som tidigare helt saknats, d.v.s. att fönsterputs kan komma att skötas av underleverantör för det fall att bolaget inte hinner organisera på så sätt att de kan utföra arbetet i egen regi. Uppgifterna är, enligt förvalt- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19844-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ningsrättens mening, inte av sådan art att de utgör ett förtydligande enligt 9 kap. 8 § andra stycket LOU. Vad bolaget har anfört om vad avsikten har varit förändrar inte denna bedömning. Bolaget har vidare anfört attSida, mot bakgrund av hur begäran om förtydligande skett samt det svar som lämnats, borde ha återkommit till bolaget och ställt frågan om svaret skulle uppfattas på så sätt att bolaget inte längre avsåg att utföra fönsterputs i egen regi. Förvaltningsrätten konstaterar i detta avseende att en myndighet inte har någon skyldighet att begära förtydliganden utan endast en möjlig­ het att göra så. Förvaltningsrätten anser mot bakgrund av det ovan anförda att skäl för in­ gripande enligt LOU inte kan anses föreligga på de av bolaget anförda grunderna. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. HU R MA N Ö V E RKL A G A R Detta överklagande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). �- Ulrika Melin Rådman Sara Rostarnian har föredragit målet. \09t<) 0..... . N O:in prövnin tillstånd inte meddelas står · Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skri.va till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. överklagandet ska. ha kommit in till förval�gsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en s�dan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock ö:verkl?gandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om s1:5ta dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommerinnästavardag.. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte_ utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommittill, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen·att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Skrivelsen med överklagande ska innehålia 1. Klagandens person-/o.i:ganisationsnur:nmer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska Qckså anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås f�r delgivning. Om dessa uppgiftei; har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till· arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om fötvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran oni prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om 6ff�tlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innru+ tiden för överklagande av rättens dom eller · beslut har löpt ut I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort ·målet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande'får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullstiindig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man_ . överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR-· PRÖVNINGSTILLSTÅND gs förvaltningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överkh!gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. www.domstol.se