KAMMARRÄTTEN l STOCKHOLM Avdelning 04 BESLUT 2011-01-21 Meddelat i Stockholm Sida 1 (3) Mål m 433-11 r KLAGANDE Argdesign Byggprodukter AB, 556534-9676 Ombud: Advokat Madeleine Sif\1er1 Advokatfirman NOVA AB Linnegatan 18 114 47 Stocld1olrn MOTPART .lärfällahus AB. 556059-1835 2011 -01- 3 1 Ombud: Göran Johansson och Catrin K.arlstedt .lärfällahus AB Box 197 177 24 .lärfälla ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Dok.Id 206682 Postadress Box 2302 l 03 17 Stocld10lrn Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: karnrnmi-attenistocld10lm@dom.se www.kamrnarrattenistockholrn.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-16:00 Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 13 januari 2011 i mål nr 46126-10, se bilaga A SAIIBN Överprövning enligt lagen (2007: l 091 ) om offentlig upphandling, LOU KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE I(ammanätten avvisar överklagandet KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 04 BESLUT Sida 2 Mål nr 433-11 YRKANDEN M.M. Arqclesign Byggproclukter AB (Arqdesign) överklagar förvaltningsrättens dom och yrkar i första hand att målet ska visas åter till förvaltningsrätten för förnyad prövning i sak och i andra hand att :förvaltningsrättens dom ska undanröjas i den del den berör Arqdesign. Vidare yrkar bolaget interi­ mistiskt att upphandlingen inte ska få avslutas innan något annat har beslutats. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. fö�jande. Windoor Sverige AB:s (Windoors) ansökan om överprövning har angått Arqdesign på ett sådant sätt att förvaltningsrätten borde ha kommunicerat ansökan med Arqdesign. Så har dock inte skett. Arqdesign har i ett annat mål hos förvaltningsrätten (mål nr 46043-10) yrkat att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudet från Astral AB utesluts från anbudsprövningen. Förvaltningsrätten har genom en dom den 13 januari 2011 bifallit Arqdesigns yrkande och förordnat att upphandlingen rättas på så sätt att en ny utvärdering sker utan beaktande av anbud från Astral. Först genom den domen fick Arqclesign kännedom om ansökan om överprövning i mål m 46125-10. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Enligt praxis har den som enligt den upphandlande myndighetens beslut antagits som leverantör inte rätt at1 överklaga en senare meddelad dom av innebörd att upphandlingen får avslutas först sedan viss rättelse skett (RÅ 2002 ref. 5 och RÅ 2007 not. 131). Mot bakgrund härav har inte heller en leverantör som inte antagits rätt att överklaga en dom av det nämnda slaget. Argdesigns överklagande ska därför avvisas. KAMMARRÄTTEN J STOCKHOLM Avclelning 04 kammarrättsråd kammarrättsråd referent BESLUT HUR MAN ÖVERI<:.LAGAR, se bilaga B (formulär l ). /' ,'///>. il hl\ it Sida 3 Mål nr 433-11 1.. �7>ff1t/7' t,-ftH/1t 1Ir 1 ; ' /', ' ;· /' Il, 1S / \.ennet 1 ._ unc11o··f· Pär I-lemmingsson FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-01-13 Meddelad i Stockholm Mål nr 46126-10 Enhet 14 Sida 1 (6) Windoor Sverige AB, 556269-1344 Ombud: Erika Togö Tenders Sverige AB Nygatan 34 582 19 Linköping MOTPART Järfällahus AB, 556059-1835 Ombud: Göran Johansson och Catrin Karlstedt Järfällahus AB Box 197 177 24 Järfälla SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller Windoor Sverige AB:s ansökan och förordnar att Järfällahus AB:s upphandling avseende Fönsterrenovering Engelbrektsområdet inte får avslutas förrän rättelse har skett på så sätt att ny utvärdering genomförs utan beaktande av anbuden från Astral AB, 556215- 3857 och Arqdesign Byggprodukter AB, 556435-9676. Dok.Id 88514 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Telefax 08-561 680 0 l forvaltnmgsra ttenistockhol:m@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen l 08-561 680 00 E-post: Sida .2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 46126-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Järfällahus AB (Järfällahus) påbörjade efter den 15 juli 2010 en upphandling avseende Fönsterrenovering Engelbrektsområdet (upphandlingen). Upphandlingen genomförs enligt ett förenklat förfarande där det ekonomiskt mest fördelalctiga anbudet antas. Enligt tilldelningsbeslut den 16 november 2010 har Järfällahus beslutat att teckna avtal med Astral AB (Astral). YRKANDEN M.M. Windoor Sverige AB (bolaget) apsöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas. Till stöd för sin ansökan anför bolaget bl.a. följande. Glaset i innerbågen ska enligt förfrågningsunderlaget vara av formatet D4- 15, vilket betyder ett 2-lagers isolerglas som består av 4 mm ytter­ respelctive innerglas och en distanslist som är 15 mm. Total tjocklek är 23 mm (4+15+4=23 mm). Den glastyp som ska användas i innerbågen är isolerglas, dvs. en hermetisk tillsluten glaskassett. Distanslisten mellan det yttre och ett inre glas ska vara vit. Mellanrummet mellan yttre och inre glas ska vara fyllt med argongas. Distanslistens bredd bestämmer avståndet mellan glasen och avståndet mellan glasen bestämmer vilken grad av isolering fönstren ger, dvs. U-värdet. Astral och Arqdesign Byggprodulcter AB (Arqdesign) har frångått havet på glas i innerbåge och därmed U-värdet, dvs. laav som Järfällahus uppställt på graden av isolering i fönstren. Astral har i sitt anbud angivit: D4-12Arg-4 Super-Energi vit distans. Detta betyder 4 mm floatglas-12 mm argonfyllt mellanrum-4 mm energiglas. Det betyder att Astral offererar ett glas med formatet D4-12 i stället för D4-15, dvs. ett isolerglas som har en Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 46126-10 Allmäm1a avdelningen �jocldek på endast 20 mm i stället för 23 mm som anges i rambeskrivningen. Arqdesign har i sitt anbud angivit: 4-12Ar--S3(4), vit distanslist. Detta betyder 4 mm floatglas-12 mm argonfyllt mellanrum-4 mm energiglas. Även Arqdesign offererar ett glas med formatet D4-12 i stället för D4-15, dvs. ett isolerglas som endast är 20 mm i stället för 23 mm som anges i rambeskrivningen. De fönster som Astral och Arqdesign har offererat kan inte anses likvärdiga, formatet på innerglaset avviker med hela 13 procent. En sådan stor avvikelse mot förfrågningsunderlagets uppställda tekniska specifikation kan inte godkännas av Järfällahus. En produkt som avviker med så mycket som 13 procent från i rambeskrivningen tydligt angivet mått kan inte anses uppfylla det uppställda skall-kravet. Denna skillnad i glasavstånd påverkar dessutom innerglasets Ug-värde markant på ett negativt sätt med ca 0,2 W/m2K, dvs. 18 procent avvikelse per kvadratmeter glas, varför den funktion som Järfällahus efterfrågat inte uppnås med de av Astral och Arqdesign offererade fönstren. Av förfrågningsunderlaget framgår att Järfällahus ansett att fönstrens isoleringsvärde, U-värde, har haft stor vikt. Järfällahus har uppställt uttrycldiga krav på isolerglasens utformning, samt valt att även utvärdera denna :funktion. Det fran1gick tydligt för anbudsgivarna att skall-kravet på fönstrens utformning inte fick frångås vid utformandet av anbuden. Att Järfällahus godkänt anbud som inte uppfyller kravet, dvs. offererar ett sämre isoleringsvärde, strider mot LOU. Bolaget har geno m att följa de krav som uppställts i förfrågningsunderlaget vid utvärderingen försatts i ett sämre läge än Astral och Arqdesign som frångått kraven. Bolaget har genom Järfällahus åsidosättande av LOU lidit skada. Bolaget hade, om upphandlingen genomförts korrekt, varit den anbudsgivare som tilldelats kontraktet. I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 46126-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Järfällahus bestrider inte bifall till bolagets ansökan och anför i huvudsak föUande. Järfällahus har vid en ytterligare genomgång av inkomna anbud uppmärksammat att Astral och Arqdesign har offererat andra glas än de efterfrågade. Astral har i sitt anbud angett D4-12Arg-4 Super-Energi vit distans och Arqdesign har uppgett 4-12Ar-S(4)3, vit distanslist. Det viktigaste för Järfällahus ur utvärderingssynpunlct är U-värdet. Järfällahus kan inte ur de alctuella anbuden utläsa U-värden för fönstrens hela konstrulction. . DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet ialcttas. I 16 kap. 5 § LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska . göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Utredningen i målet I förfrågningsunderlagets administrativa föreslaifter under AFD.21, Kvalitetsangivelser, anges bl.a. följande. Material ska uppfylla laaven i EU standard/svensk standard och i de regler som anges i förfrågningsunderlaget i övrigt. Föreslaift angående arbetsutförande eller produlct får bytas mot likvärdigt. Om anbudsgivaren önskar utnyttja denna rätt till byte av arbetsutförande eller produkt ska detta anges i anbudet. Anbudsgivaren ska då till anbudet bifoga erforderlig dokumentation för styrkande av likvärdighet. Beställaren avgör om av entreprenören föreslaget material eller arbetsutförande är likvärdigt. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 46126-10 Allmänna avdelningen I förfrågningsunderlagets rambeskrivning, sid. 2, anges bl.a. följande. Glas i ytterbåge: 4 mm float Glas i innerbåge: D4-15 Argon-4 energiglas, vit distanslist Glasningsmetod: MTK.3 U-värde glasning: UW=l,2 W/m2 i hela fönsterkonstruktionen Förvaltningsrättens bedömning Bolaget har i huvudsak anfört att Astral och Arqdesign har frångått i förfrågningsunderlaget uppställda krav avseende glas i innerbåge och fönsterkonstruktionens U-värde, att de fönster som Astral och Arqdesign har offererat inte kan anses likvärdiga de som efterfrågats san1t att Järfällahus, genom att ha godkänt anbud från nämnda anbudsgivare, har förfarit i strid mot LOU. Järfällahus har vitsordat att Astral och Arqdesign har offererat andra glas än de efterfrågade och uppgett att man av de aktuella anbuden inte kan utläsa U-värden för fönstrens hela konstruktion. Av ovan återgivna delar av förfrågningsunderlaget framgår de tekniska specifikationerna för föremålet för upphandlingen. Härav framgår bl.a. att Järfällahus efterfrågat en viss glaskonstruktion i innerbåge och ett visst U­ värde i hela fönsterkonstruktionen. Vidare framgår att arbetsutförande eller produkt endast får bytas mot likvärdigt förutsatt att anbudsgivare som önskar utnyttja denna rätt anger det i sitt anbud och bifogar erforderlig dokumentation som styrker likvärdighet. Förfrågningsunderlaget föreslaiver således ett ovilllrnrligt krav att anbudsgivare ska offerera den glaskonstrulction med U-värde som anges i rambeskrivningen eller ett styrkt likvärdigt alternativ härtill. I målet är ostridigt att Arqdesign och Astral inte har offererat den i rarnbeslaivningen efterfrågade glaskonstrulctionen. De har i sina anbud inte I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 46126-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen uppgett att de utnyttjar rätten till byte av produkt och har inte heller bifogat någon dokumentation till styrkande av att deras offererade glaskonstruktioner är likvärdiga den av Järfällahus efterfrågade. Arqdesigns och Astrals anbud uppfyller således inte ett ovillkorligt krav som föreskrivs i förfrågningsunderlaget. Anbud som inte uppfyller sådana krav får inte beaktas vid utvärderingen eftersom detta skulle strida mot den i 1 kap. 9 § LOU stadgade principen om likabehandling. Järfällahus har genom att inte förkasta Astrals och Arqdesigns anbud bmtit mot LOU. Detta har medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Det föreligger därmed fömtsättningar för ingripande enligt 16 kap. 5 § LOU. Eftersom bristen inte beror på någon felaktighet i upphandlingens konlrurrensuppsökande skede är det ti11räcldigt att upphandlingen rättas på så sätt att en ny utvärdering sker utan beaktande av anbuden från Astral och Arqdesign. Bolagets ansökan ska därför bifallas i enlighet härmed. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) c�&� Fredrik Bergius förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit Sofia Aslamatzidou. Bilaga 1L._ Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del aY beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller pli en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyarsafton, räcker det att shivelsen kommer in nästa vardag. För att ert överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras art. prävningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att detklartochtydligtframgåravöverklagandettillHögstaförvaltningsdomstolenvarför man anser att prövningstillståncl bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och ges in i original samt innehålla följande uppgifter; den klagandes namn. personnummer/organisationsnummei, yrke. postadress och telefonnummei. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås fö1 delgivning lämnas orn dess[: uppgifte1 inte tidigare uppgetts i målet Om nagon person- eller adressuppgif, ändras äi det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2 det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens nanm. målnummer samt dagen för beslutet 3 de skäl som ldaganden vill åberopa för sin begäran om att fä prövningstillstand 4 den ändring a\' kammaTTättens beslut som ldaganden vill fä till stånd och skälen för detta 5 de bevis som ldaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskil t bevis HUR MAN ÖVERKLAGAR r- I) _ ovr,s1 Formulär 1