FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2012-02-14 Meddelad i Linköping Sida 1 (13) I LINKÖPING Mål nr 3834-11 Enhet 2 Dok.Id 67561 Postadress Box 406 581 04 Linköping Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13 :00-15:00 SÖKANDE Konkurrensverket 103 85 Stockholm MOTPART Migrationsverket 601 70 Norrköping SAKEN Upphandlingsskadeavgift enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förpliktar Migrationsverket att be­ tala 5 500 000 kr i upphandlingsskadeavgift. Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 10 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3834-11 I LINKÖPING YRKANDEN M.M. Konkurrensverket ansöker i en handling som kom in den 20 juni 2011 om att Migrationsverket enligt 17 kap. 1 § 3. LOU ska förpliktas att till staten betala 5 500 000 kr i upphandlingsskadeavgift. Migrationsverket bestrider ansökan och yrkar i första hand att förvaltnings­ rätten avvisar ansökan och i andra hand att rätten beslutar om en lägre upphandlingsskadeavgift. PARTERNAS GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN Konkurrensverket Migrationsverket har brutit mot LOU genom att myndigheten den 6 okto­ ber 2010 utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 § LOU slutit ett byggentreprenadavtal med Brinova Åstorp AB (nedan Brinova) om utfö­ rande av ombyggnation av hyreslokal enligt krav som ställts upp av Migra­ tionsverket. Det ingångna avtalet uppgår till ett värde om åtminstone 68 850 000 kr och skulle rätteligen ha föregåtts av ett annonserat upphand­ lingsförfarande enligt reglerna i LOU. Eftersom så inte har skett, utgör avtalet en otillåten direktupphandling. Bakgrund Den i målet aktuella affären mellan Migrationsverket och Brinova avser ombyggnationsarbeten i och uthyrning av en förvarsanläggning i Åstorps kommun. Ett förvar är en anläggning för inhysning av personer som är frihetsberövade enligt utlänningslagen (2005:716). Den 21 juli 2010 undertecknades ett dokument benämnt "Överenskommel­ se" av Migrationsverket och Brinova. Av överenskommelsen framgår bl.a. följande. Parterna ska inleda ett projekt som innebär att de förhandlar och når överenskommelse om ett hyreskontrakt avseende Migrationsverkets Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3834-11 I LINKÖPING förhyming av hyresobjekt inom fastigheten Åstorp Bulten. Den slutliga utformningen av hyresobjektet är föremål för arbete inom en projektgrnpp som partema jämte tilltänkt entreprenör deltar i. Parterna ska bilda en pro­ jektgrupp som ska garantera att Migrationsverket ges god insyn i projekte­ ringen och upphandlingen av rivningsarbetena. Migrationsverket svarar gentemot Brinova för utlägg och kostnader hänförliga till projekteringen av hyresobjektet och för överenskomna och erforderliga rivningsarbeten inom fastigheten. Om projektet upphör, ska Migrationsverket mot faktura ersätta nedlagda och upparbetade kostnader och utlägg hä.nrårliga till projektet samt svara för utlägg och kostnader hänförliga till återställande av hyresob­ jektet till ursprungligt skick före rivningsarbetena. Aktierna i Brinova ska överlåtas till Specialfastigheter AB samtidigt som Migrationsverket tillträ­ der hyresobjektet. Den 6 oktober 2010 undertecknades ett avtal benämnt "Hyreskontrakt för lokal" av Migrationsverket och Brinova. Av avtalet framgår bl.a. följande. Migrationsverket ska fr.o.m. den 1 april 2011 och tio år framåt hyra lokaler på fastigheten Bulten 2 i Åstorp med gatuadress Malmövägen 7. Hyreskon­ traktet förlängs därefter med fem år i taget om det inte sägs upp minst 24 månader innan utgången av respektive hyrestid. I avsnittet "Lokalens an­ vändning", anges att lokalen med tillhörande utrymmen hyrs ut för att an­ vändas till förvarsanläggning. Migrationsverket hyr ensamt hela lokalen. Migrationsverket ska betala en grundhyra om 2 016 000 kr per år exklusive mervärdesskatt till Brinova. Därutöver ska Migrationsverket betala en tilläggshyra till Brinova som är baserad på angivna krav på hyresgästan­ passning om 6 885 000 kr per år exklusive mervärdesskatt. Det ingångna avtalet är ett byggentreprenadkontrakt Det framgår av avtalet den 6 oktober 2010 med tillhörande bilagor och den överenskommelse som föregick avtalet, att Migrationsverket har deltagit aktivt i projekteringen av arbetena med hyresgästanpassningen och att an- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3834-11 I LINKÖPING passningen utförs enligt långtgående krav och anvisningar från Migra­ tionsverket. Det är tydligt att arbetena ska täcka behov som Migrationsver­ ket specificerat och att dessa arbeten genomförts efter myndighetens krav och anvisningar på ett sådant sätt som avses i 2 kap. 3 § LOU. Migrations­ verkets krav och anvisningar går längre än en hyresgästs vanliga krav på anpassning av lokaler. Det är myndigheten som står kostnaden för om­ byggnadsarbetena genom ett tillägg på hyran under tio år. Av kontraktet framgår vidare att den del av hyran som avser ersättning för hyresgästan­ passningen (6 885 000 kr per år) är betydligt högre än den del som rör grundhyran (2 016 000 kr per år). Den aktuella ersättningsmodellen visar att det huvudsakliga syftet med avtalet är ombyggnadsarbetena, och inte hyran. Avtalet den 6 oktober 2010 är vid dessa förhållanden att betrakta som ett byggentreprenadkontrakt. Hyresundantaget i 1 kap. 6 § 1 LOU är inte tillämpligt i detta fall. Det har inte heller åberopats någon omständig­ het som medför att am1onsering fick underlåtas med stöd av 4 kap. 5-8 §§ LOU. Avtalet skulle därmed enligt 1 kap. 2 § och 7 kap. 1 § LOU ha före­ gåtts av en annonserad upphandling. Värdet för kontraktet uppgår till 68 850 000 kr och överstiger således tröskelvärdet för byggentreprenader som år 2010 uppgick till cirka 48 miljoner kr. Upphandlingen skulle därför rätteligen ha handlagts enligt de direktivstyrda delarna i LOU och annonse­ rats i Europeiska unionens tidning och i elektronisk form i databasen Ten­ ders Electronic Daily. Något sådan annonsering har inte skett. Avtalet ut­ gör därför en otillåten direktupphandling. Övergångsbestämmelserna till 17 kap. LOU En otillåten direktupphandling :far, enligt förarbetsuttalanden (prop. 2009/10:180 s 310 och 374), anses påbörjad först när avtalet har slutits, om inte myndigheten kan visa att ett upphandlingsförfarande enligt lagen rent faktiskt har påbörjats vid en tidigare tidpunkt. Det ligger i sakens natur att ett förfarande inte samtidigt kan vara i strid med och i enlighet med lagen. Det senare ledet i förarbetsuttalandet att "... om inte myndigheten kan visa Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3834-11 I LINKÖPING att ett upphandlingsförfarande enligt lagen rent faktiskt har påbörjats vid en tidigare tidpunkt..." f'ar därför närmast betraktas som en anomali som inte rimligen kan tjäna som ledning för rättstillämpningen ifråga om den aktuel­ la övergångsbestämmelsen. Det aktuella avtalet slöts den 6 oktober 2010. Vid denna tidpunkt uppstod avtalsparternas inomkontraktuella rättigheter och förpliktelser avseende byggentreprenaden. Eftersom avtalet således har ingåtts efter den 15 juli 2010, gäller LOU i dess nuvarande lydelse. De åtgärder som Migrationsverket och andra instanser har vidtagit dessför­ innan i syfte att möjliggöra att avtalet ingicks är inte ett upphandlingsförfa­ rande enligt lagen. Avtalet ingicks tvärtom under den felaktiga förutsätt­ ningen att det var ett "hyreskontrakt" som var undantaget från LOU:s till­ lämpnings01m·åde. Avtalet har inte heller ingåtts genom ett förhandlat för­ farande utan föregående annonsering, som Migrationsverket felaktigt har påstått. Det förfarandet får endast användas i de situationer som anges i 4 kap. 5-9 §§ LOU, vilket det inte är fråga om i detta fall. Det kan också framhållas att det materiella rättsläget i fråga om vad som utgör en otillåten direktupphandling inte har förändrats i och med 2010 års lagändringar. Migrationsverkets handlande har således varit förbjudet enligt LOU i ly­ delsen både före och efter den 15 juli 2010. Upphandlingsska.deavgiftens storlek Enligt Konkurrensverkets mening bör upphandlingsskadeavgiftens storlek vid otillåten direktupphandling beräknas med utgångspunkt i det ingångna avtalets värde. Därefter bör det prövas om det föreligger några förmildran­ de eller försvårande omständigheter i det enskilda fallet som kan inverka sänkande eller höjande på avgiften. Denna metod bidrar till en enhetlighet och förutsebarhet vid beräkningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek. Avtalets värde är också ett adekvat mått på hur allvarlig överträdelse en otillåten direktupphandling typiskt sett är - ju högre avtalsbelopp är desto allvarligare bedöms överträdelsen vara. Att ha avtalets värde som utgångs- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 6 3 834-11 punkt vid beräkningen av avgiftens storlek ligger också i linje med allmän­ na principer för system med offentligrättsliga sanktionsavgifter i svensk rätt, där lagstiftaren har framhållit att avgiftsbelopp så långt som möjligt bör kunna utgå ifrån ett mätbart moment i öve1irädelsen som gör det möj­ ligt att förutse och fastställa hur stor avgiften ska bli i det enskilda fallet. Vad gäller beräkningen av avtalets värde ska beaktas att det totala belopp som ska betalas årligen under avtalets bundna tid om tio år uppgår, exklu­ sive indexreglering, till totalt 8 901 000 kr (2 016 000 + 6 885 000) för hyra och hyresgästanpassning. Därtill ska enligt 3 kap. 3 § LOU läggas vad som ska betalas under förlängningsklausulens löptid. Till kontraktsvärdet ska således läggas en årlig grundhyra om åtminstone samma belopp som under den bundna kontraktstiden. Kontraktet reglerar emellertid inte hur tilläggshyran avseende kostnaden för hyresgästanpassningen ska behandlas vid en eventuell förlängning. Kontraktsvärdet skulle kunna anses uppgå till 8 901 000 kr per år under en obestämd tid. Konkurrensverket anser emel­ lertid att det, vid bedömningen av avtalets värde i ett mål om upphand­ lingsskadeavgift, bör tas hänsyn till avtalets konstruktion, hur modellen för ersättning har utformats samt parternas förmodade avsikt i fråga om de ersättningar som ska betalas enligt avtalet. Det bör också vara av betydelse huruvida fullgörandet av avtalets olika delar kan separeras från varandra. I detta fall får avtalets förlängningsklausul anses åsyfta en förlängning av hyresdelen av avtalet och inte ytterligare ersättning för kostnaderna för byggentreprenaden. Kostnaderna för utförandet av hyresgästanpassningen torde rimligtvis ha allokerats på de tio år som Migrationsverket är bundet av avtalet. Den del av avtalet som avser hyra går också i detta fall att av­ skilja från byggentreprenaden på ett sådant sätt att avtalets värde bör be­ gränsas till den del som är hänförlig till entreprenaden. Konkurrensverket anser därför att avtalets värde ska beräknas till Migrationsverkets kostnad för hyresgästanpassningen. Avtalets värde uppgår då till 6 8 850 000 kr (6 885 000krperåritioår). Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3 834-11 I LINKÖPING Otillåtna direktupphandlingar anses både av unionslagstiftaren och av den svenska lagstiftaren vara en av de allvarligaste överträdelserna inom upp­ handlingso1mådet, vilket bör leda till att sank:tionsvärdet i dessa fall ofta kan anses vara högt. En upphandlingsskadeavgift vid otillåten direktupp­ handling bör således ligga i den högre delen av skalan. Avgiften bör enligt Konkurrensverkets mening i allmänhet kunna bestämmas till mellan fem och tio procent av avtalets värde. Vid otillåtna direktupphandlingar där vare sig några förmildrande eller försvårande omständigheter därutöver är för handen, bör avgiften kunna ligga i mitten av den högre delen av skalan, det vill säga sju-åtta procent av avtalets värde. Även om den exakta grän-' sen mellan vad som utgör normala kundanpassningar av en hyreslokal (och därmed är undantaget upphandlingsplikt enligt LOU) och en upphand­ lingspliktig byggentreprenad i vissa fall kan vara svår att dra, kan den ak­ tuella ombyggnationen av lokalerna inte sägas ligga i någon gråzon. Någon oklarhet vad gäller reglernas tillämplighet - som Migrationsverket påstått att det finns i detta fall - föreligger inte. Avtalet är ett klart fall av en otillå­ ten direktupphandling. Det har inte framkommit några omständigheter kring den aktuella överträdelsen av vare sig förmildrande eller försvårande karaktär. En upphandlingsskadeavgift om 5 500 000 kr utgör knappt åtta procent av avtalets värde. Den yrkade avgiften är enligt Konkurrensverkets mening en avskräckande och proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen. Migrationsverket Reglerna om upphandlingsskadeavgift är inte tillämpliga på Migrations­ verkets upphandling av ombyggnation av förvarsenheten i Åstorp, efter­ som denna påbörjades före de aktuella reglernas ikraftträdande. För det fall förvaltningsrätten anser att reglerna om upphandlingsskadeavgift är till­ lämpliga i förevarande fall, är det yrkade beloppet om 5 500 000 kr orim­ ligt högt. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3834-11 I LINKÖPING Med beaktande av att en otillåten direktupphandling anges vara för handen "när ett avtal har slutits utan att upphandlingen har annonserats enligt be­ stämmelserna i LOU", får det anses stå klart att en myndighet kan visa att "ett upphandlingsförfarande enligt lagen" rent faktiskt har påbörjats vid en tidigare tidpunkt, även om upphandlingen inte har annonserats. Migra­ tionsverket kan i detta sammanhang konstatera att förhandlat förfarande utan föregående annonsering - eller direktupphandling - är "ett upphand­ lingsförfarande enligt lagen". Migrationsverket fick i september 2009 regeringens medgivande till att underteckna förslag till avsiktsförklaring med efterföljande hyresavtal av­ seende ett förvar i Åstorps kommun. Upphandlingen påbörjades betydligt tidigare än så. Av beslut från Länsstyrelsen i Skåne län framgår bl.a. att kommunfullmäktige i Åstorps kommun den 28 september 2009 beslutade att anta detaljplan avseende fastigheten Bulten 2 i syfte att Migrationsver­ ket ska kunna inrätta en förvarsanläggning. Dessa handlingar visar att ver­ ket redan vid den tidpunkten hade kommit långt i förhandlingarna med Brinova avseende förvaret i Åstorp. Ett förhandlat förfarande utan föregå­ ende annonsering - eller med andra ord "ett upphandlingsförfarande enligt lagen" - har rent faktiskt påbörjats före den 15 juli 2010. Att det inte har funnits förutsättningar för att tillämpa detta förfarande och att det bedöms varit otillåtet, kan med beaktande av förarbetsuttalanden rimligen inte på­ verka bedömningen av när upphandlingen ska anses påbörjad. Reglerna om upphandlingsskadeavgift är därmed inte tillämpliga, varför ansökan om upphandlingsskadeavgift ska avvisas. För det fall förvaltningsrätten ändock anser att reglerna om upphandlings­ skadeavgift är tillämpliga, anser Migrationsverket att den yrkade avgiften är orimligt hög. Den oklarhet vad gäller reglernas tillämplighet som ändå måste anses föreligga i förevarande fall, ska rimligen anses vara en för­ mildrande omständighet som inverkar sänkande på avgiften. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3834-11 I LINKÖPING SKÄLEN FÖR RÄTTENS AVGÖRANDE Av 17 kap. 1 § punkten 3 LOU framgår att förvaltningsrätten får besluta att en upphandlande myndighet ska betala en särskild avgift ( upphandlings­ skadeavgift), om myndigheten har slutit avtal med en leverantör utan före­ gående annonsering enligt bland annat 7 kap. 1 § LOU. Upphandlingsskadeavgiften ska enligt 17 kap. 4 § LOU uppgå till lägst 10 000 kr och högst 10 000 000 kr. Avgiften får emellertid inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Enligt 17 kap. 5 § första stycket LOU ska vid fastställande av upphand­ lingsskadeavgiftens storlek särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdel­ sen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges, om det finns synnerliga skäl. Av lagens förarbeten framgår beträffande överträdelsens sanktionsvärde bl.a. följande. Inom de givna beloppsramama bör beslutande instans ha ett betydande utrymme att fastställa avgiftens storlek. Det bör dock erinras om att det i ändringsdirektivet föreskrivs att de alternativa sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. Syftet med förslaget är att ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör sanktionsavgiften fastställas till. Vid bedömningen av sanktionsvärdet bör även vägas in hur klar överträdelsen kan anses vara. Om det t.ex. är så att rättsläget är oklait bör det påverka sanktionsvärdet så att öve1trädelsen anses mindre allvarlig. Som framgått tidigare anses otillåtna direktupp­ handlingar exempelvis vara en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet, vilket bör leda till att sanktionsvärdet i dessa fall ofta kan anses vara högt. Om det däremot i visst fall är okla1t i rättspraxis huruvida en viss vara eller tjänst ska upphandlas och någon upphandling inte har skett, bör sanktionsvärdet anses relativt lågt just i det fallet, trots att det konstateras att upphandlingsbestämmelserna skulle ha iakttagits. [. ..]Vidare kan avtalstidens längd och värdet påverka sanktionsvärdet på så sätt att sanktionsvärdet anses högre om en otillåten direktupphandling gjmts och avtalet i fråga avser en förhållandevis lång tid eller högt värde (prop. 2009/10:180 s 197). - I specialmotiveringen till 17 kap. 5 § LOU uttalas bl.a. följande. Domstolen har stmt utrymme att ta hänsyn till alla relevanta omständigheter inom ramen för upphandlingsskadeavgiftens av­ skräckande syfte. Detta innebär att hänsyn ska tas till såväl försvårande som förmildrande omständigheter. Utgångspunkten bör dock vara att av­ giften bestäms så att myndigheten avhåller sig från överträdelser av lagen samt att även andra avhåller sig från öve1trädelser. Ju allvarligare överträ­ delsen kan anses vara, desto högre belopp bör sanktionsavgiften fastställas till. (a.a. s 369 - 370). Sida10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3834-11 I LINKÖPING Förvaltningsrättens bedömning Omfattas avtalet den 6 oktober 2010 av LOU? Konkurrensverket har anfö1t att det avtal som slutits mellan Migrations­ verket och Brinova den 6 oktober 2010 är att betrakta som ett byggentre­ prenadkontrakt enligt 2 kap. 3 § LOU och att det omfattas av förfarande­ reglerna i LOU. Migrationsverket har inte ifrågasatt den uppfattningen. LOU gäller för bl.a. offentlig upphandling av byggentreprenader, men där­ emot inte för kontrakt som avser hyresrätt, se 1 kap. 2 och 6 §§ LOU. Av förarbetena till 1 kap. 6 § (prop. 2006/07:128 s 290 f) framgår bl.a. att som byggentreprenad avses fall där en myndighet som behöver lokaler i stället för att låta uppföra en byggnad på egen mark låter ett byggföretag uppföra en byggnad efter myndighetens anvisningar på mark som inte ägs av myn­ digheten för att sedan förvärva fastigheten med den uppförda byggnaden. Samma sak gäller när en myndighet som avser att hyra lokaler och som i stället för att först göra det och sedan låta bygga om dem uppdrar åt fastig­ hetsägaren att låta utföra ombyggnaden efter myndighetens anvisningar och sedan hyra lokalerna. Dessa fall omfattas av lagens bestämmelser om offentlig upphandling. Avtalet mellan Migrationsverket och Brinova har visserligen betecknats som hyreskontrakt. Den årliga grundhyran uppgår dock endast till 2 016 000 kr vilket ska jämföras med att 6 885 000 kr årligen avser vad som betecknas som hyresgästanpassning. Det sistnämnda innefattar relativt omfattande bygg- och markarbeten och som ska göras efter Migrationsver­ kets krav. Mot bakgrund av detta och det som i övrigt framkommit om avtalets utformning och innehåll bedömer förvaltningsrätten att avtalet är att betrakta som ett byggentreprenadskontrakt enligt 2 kap. 3 § LOU. Reg­ lerna i LOU är därför tillämpliga på tilldelningen av kontraktet. Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN D01\1 3834-11 I LINKÖPING Enligt 7 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet som avser att till­ dela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal annonsera upphandlingen, om inte något annat följer av 4 kap. 5-8 §§. I dessa bestämmelser regleras när en upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregåen­ de annonsering. Det gäller bl.a. vid tilldelning av byggentreprenadkontrakt vid synnerlig brådska och vid komplettering eller upprepning av sådana kontrakt. Migrationsverket har inte åberopat någon omständighet som medför att annonsering fick underlåtas med stöd av 4 kap. 5-8 §§ LOU. Förvaltnings­ rätten kan inte heller se att det skulle ha förelegat någon sådan undantagssi­ tuation. Tilldelningen av kontraktet borde därför ha föregåtts av en annon­ serad upphandling i enlighet med 7 kap. 1 § LOU. Eftersom det inte skett, utgör avtalet en otillåten direktupphandling. Ar bestämmelserna i I7 kap. LOUtillämpliga? Nästa fråga att pröva gäller om den otillåtna upphandlingen påbörjades före eller efter den 15 juli 2010. Reglerna om upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. LOU trädde i kraft den 15 juli 2010 och gäller för upphand­ lingar som påbörjats efter ikraftträdandet. Huvudregeln när det gäller otil­ låten direktupphandling är enligt lagens förarbeten (prop. 2009/10:180 s 310) att upphandlingen får anses påbörjad först när avtalet har slutits, om inte myndigheten kan visa att ett upphandlingsförfarande enligt lagen rent faktiskt har påbörjats vid en tidigare tidpunkt. Inledningsvis bedömer förvaltningsrätten att de åtgärder som Migrations­ verket och andra myndigheter har vidtagit i syfte att möjliggöra att avtalet ingicks inte kan anses utgöra ett led i ett upphandlingsförfarande enligt LOU. Det framgår vidare att berörda myndigheter och Migrationsverket uteslutande handlagt ärendet som om det gällde ett hyreskontrakt. Det finns inget i de handlingar som lämnats in i målet som visar att verket ens Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3834-11 I LINKÖPING övervägt annonsering eller övrigt upphandlingsförfarande enligt reglerna i LOU. Migrationsverket kan därmed inte anses ha påbörjat ett upphand­ lingsförfarande enligt LOU i syfte att ingå avtalet i enlighet med reglerna i LOU. Upphandlingen får däimed anses ha påbörjats först när avtalet mel­ lan Migrationsverket och Brinova slöts, dvs. den 6 oktober 2010. Reglerna om upphandlingsskadeavgift i LOU är därför tillämpliga på den aktuella direktupphandlingen. Upphandlingsskadeavgiftens storlek Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kr och högst 10 000 000 kr. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Beräkningen av kontraktsvärdet ska ske enligt 3 kap. 3 och 4 §§ eller 15 kap. 3 a § LOU. Konkunensverkets beräkning av det aktuella kontraktets värde har inte ifrågasatts av Migrationsverket. Enligt förvaltningsrättens mening kan Konkunensverkets beräkning - som innebär en begränsning i tid till att endast omfatta den grundläggande tioåriga hyrestiden och som avgränsas till att innefatta Migrationsverkets kostnader för hyresgästanpassning - i vaii fall inte anses leda till för högt värde. Beräkningen får också anses stå i överensstämmelse med reglerna om beräkning av kontraktsvärdet i 3 kap. 3 och 4 §§ LOU. Kontraktsvärdet ska således beräknas uppgå till 68 850 000 kr. Upphandlingsskadeavgiften ska därmed bestämmas inom intervallet 10 000 - 6 885 000 kr. Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hän­ syn tas till hur allvarlig överträdelsen är. Hänsyn kan bl.a. tas till hur klar överträdelsen kan anses vara, avtalstidens längd och värdet av kontraktet. Förvaltningsrätten har tidigare konstaterat att Migrationsverket hantering av byggentreprenadkontraktet är att betrakta som en otillåten direktupp- Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3834-11 I LINKÖPING handling. Det i sig bör ses om en omständighet som påverkar sanktions­ värdet i höjande riktning. Det kan vidare noteras att Migrationsverket inte hävdat att rättsläget i nu aktuellt avseende skulle ha varit oklart och enligt förvaltningsrättens mening finns inte heller stöd för att hävda annat än att det är fråga om en klar överträdelse. Det är dessutom både fråga om en relativt lång avtalstid och även högt kontraktsvärde. Det har inte fram­ kommit några förmildrande omständigheter som bör göra överträdelsen mindre allvarlig. Sanktionsvärdet får därför anses vara högt och avgiften bör bestämmas inom den övre delen av det tidigare angivna intervallet. Med hänsyn till alla relevanta omständigheter bedömer förvaltningsrätten att det inte framkommit skäl att bestämma en lägre upphandlingsskadeav­ gift än den Konkurrensverket ansökt om, vilken motsvarar cirka åtta pro­ cent av kontraktsvärdet. Det saknas skäl att efterge avgiften. Migrations­ verket ska således förpliktigas att till staten betala 5 500 000 kr i upphand­ lingsskadeavgift. HUR � ö_VE/ ;..- / AGAR, se bilaga 1 (DV 3109/ l D LOU) /1, , / _ (/ '...__.,,_....,./[ Mats Eds' Föredragande har varit Stefka Bokmark. ··1 � / / HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1D LOU 1.