FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 Maria Nyström SÖKANDE DOM Mål nr 4763-12 E Sida 1 (5) Dok.Id 116746 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Dahl:s Elektriska i Simrishamn AB, 556450-5252 Fabriksgatan 8 27236 Simrishamn MOTPART Simrishamns kommun Samhällsbyggnadsnämnden 272 80 Simrishamn SAKEN KONKURRENSVIERKET 2012 -07- 1 2 Aktbil 2012 -07- 1 1 Meddelad i Malmö Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten förordnar att Simrishamns kommuns upphandling avse­ ende elarbeten får avslutas först sedan rättelse skett av utvärdering av refe­ renser. Avd Dnr Doss Sida 2 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 4763-12 E Avdelning 1 I MALMÖ YRKANDENM.M. Simrishamns kommun (kommunen) genomför med förenklat förfarande enligt LOU en upphandling avseende ramavtal för elarbeten för fastigheter tillhörande kommunen. Enligt tilldelningsbeslut den 7 maj 2012 tilldelades tre leverantörer avtal i följande rangordning, 1. Bravida Sverige AB, 2. Lindstens Elektriska AB samt 3. Set-Åkes AB. Dahl:s Elektriska i Simrishamn AB (Dahls) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så vis att kommunen vid ny utvärdering ska anta Dahls anbud. I andra hand yrkas att upphand­ lingen ska göras om. Dahls åberopar bl.a. att upphandlingen strider mot likabehandlingsprincipen. Enligt punkten 19 i förfrågningsunderlaget ska kommunen intervjua två referenser som anges av anbudsgivaren. Av kommunens sammanställning av underlaget framgår att kommunen valt att endast kontakta en referensperson per anbudsgivare. Kommunen har för­ sökt kontakta en av Dahls referenser som förklarade sig inte ha tid att svara på frågor. Kommunen har då, istället för att söka kontakta Dahls andra referens eller återkomma vid senare tillfälle, valt att endast kontakta en referens som inte angetts av bolaget. Det är okänt hur och varför denna referens valts. Kommunen har med andra ord inte intervjuat någon av Dahls angivna referenser, utan helt förlitat sig på information från en annan referens. Detta är inte förenligt med förfrågningsunderlaget. Det uppdrag som Dahls gjort för referensen är inte ett motsvarade uppdrag eller relevant referensprojekt. Denna referens har därmed inte kunnat användas som grund för prisreducering. Kommunen har förbehållit sig rätten att själv söka referenser, det anges dock ingenting om under vilka omständigheter detta kommer att ske. Avseende Lindstens Elektriska AB och Set-Åkes El AB har kommunen för varje anbudsgivare kontaktat och intervjuat en av de två referenspersoner som angetts. Avseende Dahls har kommunen valt att intervjua en referens som kommunen valt och inte någon av de referen­ ser som Dahls angett. Agerandet strider mot likabehandlingsprincipen. FÖRVAL TNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida3 4763-12 E Avseende Bravida Sverige AB har kommunen inte kontaktat någon av re­ ferenserna utan istället tagit kontakt med Fredrik Lindh. Det föreligger inte någon synbar orsak och motivering till varför kommunen valt att enbart använda en internreferens vid utvärderingen av Bravida Sverige AB. Kommunen berör inte alls de brister som Dahls påpekat rörande kravet på förutsebarhet, transparens och likabehandling och att utvärderingen utförs i enlighet med det förfarande som anges i förfrågningsunderlaget. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. att utvärderings­ modellen kallas prisreduceringsmodellen och bygger på att reduceringen är absolut och inte relativ. Den beskrivs noggrant i förfrågningsunderlaget, där det också beskrivs till vilket värde referensprisreduceringen satts till. Värdet relaterar till hur den upphandlande myndigheten värdesätter det aktuella kriteriet. Utvärderingsmodellen har varit utformad så att den lett till ett rättvisande resultat. Sammantaget gör detta att metoden är lämplig och transparent. Det finns inga krav i LOU eller gemenskapsrätten på att varje steg i en prisreduceringsskala ska beskrivas i ord i förfrågningsun­ derlaget. Kraven och utvärderingsmetoden är tillräckligt transparent för att varje leverantör med utgångspunkt i underlaget ska kunna skapa sig en god bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Såväl utvärde­ ringsmodell som förfrågningsunderlag har varit så klart och tydligt utfor­ mat att leverantörerna på grundval av detta kunnat avgöra vad den upp­ handlande enheten tillmätt betydelse vid upphandlingen. De gemenskaps­ rättsliga principerna om transparens, förutsebarhet och likabehandling har tillgodosetts. DOMSKÄL Bestämmelser m.m. En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Likabehandlingsprinci­ pen innebär att alla leverantörer och de produkter som erbjuds ska behand- Sida4 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 4763-12 E Avdelning 1 IMALMÖ las lika. Krav som ställts på produkter ska upprätthållas och de förfaranden och den praxis som används av de upphandlande myndigheterna ska till­ lämpas på samma sätt mot alla leverantörer som deltar i upphandlingen. Av 16 kap.4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt an­ givna frågor som sökanden tar upp. Förfrågningsunderlaget Iförfrågningsunderlaget under punkten 19, Referenser, anges att anbuds­ givare ska ha dokumenterad erfarenhet av liknande åtagande och för att styrka detta ska till anbudet lämnas två (2) referensobjekt högst två (2) år gamla med referenspersoner. Upphandlande myndigheter förbehåller sig rätten att själv söka efter referenser. Referenspersonerna kan komma att tillfrågas för att säkerställa om anbudslämnaren uppfyller ställda krav. Med referensprisreduceringar beräknas förmågan att klara uppdraget uti­ från tagna referenserfrån tidigare motsvarande uppdrag med relevanta referensprojekt. Förvaltningsrättens bedömning i nu förevarande mål Dahls har i målet åberopat att kommunen har särbehandlat dem gentemot övriga anbudsgivare och inte iakttagit likabehandlingsprincipen. Dahls har därmed hamnat i ett sämre läge än övriga leverantörer. Dahls har oemot­ sagt uppgett att kommunen för att säkerställa om Dahls uppfyller kraven i förfrågningsunderlaget först har ringt en av deras referenser som inte hade tid att svara på frågor. Därefter har de istället för att ringa den av Dahls uppgivna andra referensen, ringt en egen referens. Vidare framgår det av utredningen att kommunen för en anbudsgivare har ringt en internreferens och för två anbudsgivare ringt en av de två uppgivna referenserna. Förvalt­ ningsrätten finner därmed utrett att kommunen inte har behandlat alla an­ budsgivare lika vid kontakten med referenserna och har således agerat i strid med likabehandlingsprincipen i LOU. Den omständigheten att kom­ munen enligt förfrågningsunderlaget har förbehållit sig rätten att själv söka referenser föranleder inte till någon annan bedömning. Förfarandet innebär Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4763-12 E I MALMÖ Avdelning 1 att Dahls lidit eller kan komma lida sådan skada som medför att ingripande ska göras. Rätten ska därför förordna att upphandlingen ska rättas vad gäl­ ler utvärderingen av referenser. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/1b LOU) I,. ��(®�­ HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND -�\!}� SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1B LOU