�
I JÖNKÖPING Avdelning 1:3
2015-09-29
Meddelad i Jönköping
KLAGANDE
KAMMARRÄTTEN DOM
Mål nr 705-15
1. Oskarshamns kommun Box 706
572 28 Oskarshamn
Dnr
KSnr Aktbil
Ombud: Advokaterna Jan Andersson och Ingrid Sandstedt Advokatfirman Pedersen AB, Box 3462 , 103 69 Stockholm
2. EnvisanNV
Tragel 60
BE-9308 Hofstade-Aalst Belgien
Ombud: Advokat Erik Olsson
Advokatfirman Kahn Pedersen, Box 16 119 , 103 23 Stockholm
MOTPART
NCC Construction Sverige AB (NCC) , 556613-4929 Vallgatan 3
170 80 Solna
Ombud: Advokaterna Carl Bokwall och Lina Håkansson Telander Bokwall Rislund Advokatbyrå KB, Funckens gränd 1, 111 27 Stockholm
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Växjös dom den 17 februari 2015 i mål nr 3733-14 , se bilaga A
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
1. Kammarrätten avvisar Envisan NV:s överklagande.
2 . Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens domslut och avslår NCC:s ansökan om överprövning.
KONKURRENSVERKET
2015 -09- S O .,
Avd
1
   Dok.Id 178341
Postadress
Box2203
550 02 Jönköping
Besöksadress
Slottsgatan 5
Telefon Telefax
036-15 68 00 (vx) 036-16 19 68 E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se www.kammarrattenijonkoping.domstol.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:00
 
KAMMARRÅTTEN DOM I JÖNKÖPING
Avdelning 1 :3
YRKANDEN M.M.
2
Oskarshamns kommun yrkar att kammarrätten med ändring av förvaltnings­ rättens dom ska avslå ansökan om överprövning.
Envisan NV yrkar att kammarrätten med ändring av förvaltningsrättens dom ska avslå ansökan om överprövning.
NCC motsätter sig bifall till överklagandena.
VAD PARTERNA ANFÖR
Oskarshamns kommun
Förvaltningsrätten har tillämpat kravet på att kontakter med beställaren ska ske på svenska i direkt strid med kravets ordalydelse. Några kontakter mellan vinnande anbudsgivare och kommunen på annat språk än svenska har överhuvudtaget inte förevarit. Detta har inte heller påståtts av NCC. Något språkkrav har inte ställts på kontaktpersonen och ombudet i upp­ handlingen. Hur anbudsgivarna sköter kontakterna med kommunen, tex. genom tolk eller svenskspråkig personal, svenska konsulter etc., är något som anbudsgivarna bestämmer och ombesörjer själva. Kommunen accepte­ rar inte heller kontakter på annat språk än svenska. Ett krav på att en kon­ taktperson och ombud måste kunna tala svenska och inte tillåtas använda tex. tolk eller svenskspråkig personal måste anses strida mot proportio­ nalitetsprincipen i1 kap. 9 §LOD. Det skulle också försvåra för utländska anbudsgivare och motverka den fria rörligheten inom EU. Frågan är också om det är förenligt med LOD och EU-rätten (principen om transparens) att en förvaltningsdomstol ställer krav på bevis utöver vad den upphandlande myndigheten själv har efterfrågat i förfrågningsunderlaget Gfr Kammarrät­ ten i Stockholms dom i mål m 6027-14 , Kammarrätten i Jönköpings dom i mål m414-13 och Kammarrätten i Göteborgs dom i mål m3659-13). Av
Mål m 705-15
 
KAMMARRÅTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1 :3
DOM
3
frågelista och övriga kontakter under anbudstiden med såväl den vinnande leverantören som övriga anbudsgivare framgår att kravet på att samtliga kontakter ska ske på svenska har upprätthållits konsekvent. Hur kontakterna ska skötas mellan parterna vid utförandet av entreprenader framgår av
AB 04. I 3 kap. 2 § anges bl.a. att parterna ska hålla ett startmöte och i detta bl.a. klargöra behörigheten för andra än ombuden och precisera formerna för informationsutbyte mellan parterna. Att det i anbudet utsedda ombudet skulle stå stand by varenda timme året runt för att besvara frågor är natur­ ligtvis helt orimligt.
Kommunen vidhåller vad som anförts om ställda krav avseende BAS-U.
NCC
NCC gör inte gällande att den vinnande leverantörens (Envisan NV) anbud brister i förhållande till kravet i förfrågningsunderlaget att alla kontakter ska ske på svenska för att det inte framgår av dennes anbud att angiven kontakt­ person talar svenska. Det har alltså inte varit ett krav i upphandlingen att på något sätt bevisa att angiven kontaktperson kan tala svenska. Genom infor­ mationen i den vinnande leverantörens anbud har det dock framkommit att angiven kontaktperson/ombud inte talar svenska, vilket är ostridigt. Därmed uppfylls inte kravet på att alla kontakter ska ske på svenska. Den vinnande leverantörens anbud borde därför rätteligen ha förkastats. Den aktuella entreprenaden är en av de största och mest komplicerade av detta slag i norra Europa. Det är därför naturligt att alla kontakter ska kunna skötas direkt, utan mellanhänder, och i en och samma kommunikationskanal. Språkkravet måste bedömas mot denna bakgrund. Om kontakterna ska gå genom tolk eller överlåtas till svenskspråkig personal hos leverantören kommer det att variera från gång till annan vem eller vilka som är involve­ rade i kommunikationen, vilket ökar risken för språkförbistringar och miss­ förstånd. Användandet av tolk eller annan personal hos leverantören än ombudet är därför i uppenbar strid med syftet med kravet att utse en namn-
Mål m 705-15
  
 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3
DOM
4
given kontaktperson/ombud. Kravet är varken oproportionerligt eller dis­ kriminerande.
Förvaltningsrättens bedömning avseende bristerna i den vinnande leverantö­ rens anbud i förhållande till kravet avseende BAS-U är felaktig. Nee har inte gjort gällande att den föreslagna personen måste ha erfarenhet av upp­ drag som är identiska med uppdraget i upphandlingen. I sammanhanget är det av särskild betydelse att den föreslagna personen inte bara saknar tidi­ gare erfarenhet av uppdrag som BAS-U utan saknar all erfarenhet av projekt som är liknande det förevarande.
Envisan NV
Ett grundläggande uttryck för likabehandlings- och transparensprinciperna är att ingen anbudsgivare får uteslutas ur ett upphandlingsförfarande annat än på grunder som tydligt anges i LOU eller i förfrågningsunderlaget. Envisan NV har inte brutit mot ordalydelsen av det relevanta obligatoriska kravet, vilket endast anger att all kommunicering ska ske på svenska. Det finns inget obligatoriskt krav i upphandlingen på att ev för kontaktperso­ nen ska skickas in. Det finns inte heller något krav på att en eventuell in­ skickad ev för kontaktpersonen ska ange vilka språk denne behärskar och än mindre ett krav på att ett av dessa språk ska vara svenska. Envisan NV har i sitt anbud intygat att all kommunikation ska ske på svenska och detta framgår till och med särskilt i anslutning till av bolaget angiven kontaktper­ son att bolaget "åtar sig att kommunicera på svenska under perioden för anbudsinfordringen och kontraktet i enlighet med AFB.12".
Det bestrids att den person som Envisan NV föreslagit som BAS-U för upp­ draget skulle sakna erforderlig erfarenhet.
Mål m 705- 1 5
 
KAMMARRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING
Avdelning 1 :3
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Envisan NV-s överklagande
5
Förvaltningsrätten har genom det överklagade avgörandet beslutat att rättel­ se ska ske på så sätt att upphandlingen ska göras om. Avgörandet har inte i sig en sådan precis och påtaglig betydelse för Envisan NV som krävs för att det bolaget ska ha rätt att överklaga förvaltningsrättens avgörande Gfr bl.a. rättsfallet HFD 201 1 ref. 85). Envisan NV:s överklagande ska därför av­ visas. Detta innebär dock inget hinder för Envisan NV att såsom vinnande leverantör yttra sig i kammarrätten såvitt avser de invändningar NCC har beträffande den vinnande leverantörens anbud Gfr rättsfallet HFD 201 3 ref. 24).
Oskarshamns kommuns överklagande
NCC har gjort gällande att Oskarshamns kommun har handlat i strid med likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU genom att tilldela Envisan NV kontrakt trots att Envisan NV:s anbud inte uppfyller två obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget. Dessa är dels kravet att alla kontakter, såväl munt­ liga som skriftliga, med beställaren ska ske på svenska (AFB. 1 2), dels kravet att föreslagen byggarbetsmiljösamordnare för utförande (BAS-U) ska ha tillräckliga kvalifikationer i form av utbildning, kompetens och erfaren­ het(AFC.1833).
Som stöd för att språkkravet inte är uppfyllt anför NCC att det av CV:t för den person som Envisan NV angett som kontaktperson för förfrågningar om anbudet och som ombud under anbuds- och entreprenadtiden (AFB.3 1 ), endast framgår att hon har nederländska som modersmål och talar god franska och engelska, vilket måste betyda att hon inte talar svenska.
Mål m 705-1 5
 
KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1:3
DOM
6
Mål nr 705-1 5
 Enligt kammarrättens mening kan det inte av vare sig AFB.12 eller AFB.31 utläsas att den som anbudsgivaren utser som kontaktperson ska vara svensk­ språkig och än mindre att anbudsgivaren ska ge in bevis om detta. Det är den upphandlande myndigheten som bestämmer vilka krav som ska ställas på anbudsgivarna och vilka bevis som ska efterfrågas. Någon grund för att i efterhand ställa ett krav på bevis som inte upphandlande myndighet har ställt i förfrågningsunderlaget finns inte. Detta skulle dessutom strida mot bl.a. transparensprincipen. Ett krav på att den av anbudsgivaren utsedda kontaktpersonen ska behärska svenska språket skulle dessutom strida mot likabehandlingsprincipen och utgöra en hämmande faktor för den fria konkurrensen inom EU.
Som stöd för NCC:s invändning att av Envisan NV föreslagen BAS-U inte uppfyller kravet på tillräckliga kvalifikationer i form av utbildning, kompe­ tens och erfarenhet, anförs att det av dennes CV framgår att han inte tidigare har haft uppdrag som BAS-U.
Kammarrätten gör i denna del i likhet med förvaltningsrätten bedömningen att ett sådant krav inte kan utläsas av aktuell punkt i förfrågningsunderlaget. Det NCC anfört i övrigt i denna del medför inte heller att NCC gjort sanno­ likt att den person som Envisan NV föreslagit som BAS-U inte uppfyller det aktuella kravet enligt AFC. 1 833.
Mot bakgrund av det ovan sagda har NCC inte visat att Oskarshamns kommun genom att tilldela Envisan NV kontraktet i den aktuella upphand­ lingen har handlat i strid med 1 kap. 9 § LOU. Någon förutsättning för ingripande med stöd av LOU föreligger därför inte.
Oskarshamns kommuns överklagande ska således bifallas.
  
KAMMARRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING
Avdelning 1:3
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
7
Mål nr 705- 1 5
 Kammarrättslagmannen Håkan Löfgren (ordförande) samt kammarrätts­ råden Göran Mattsson och Evalotta Grip har deltagit i avgörandet.
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr IVÄXJÖ 2015-02-17 3733-14
Dok.Id 105523
Postadress
Box42
351 03 Växjö
Besöksadress
Kungsgatan 8
Telefon
0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:00
SÖKANDE
NCC Construction Sverige AB, 556613-4929 Vallgatan 3
170 80 Solna
Ombud: Advokat Carl Bokwall Bokwall Rislund Advokatbyrå KB Funckens Gränd1
111 27 Stockholm
Ombud: Lina Håkansson
Bokwall Rislund Advokatbyrå KB Funckens Gränd1
111 27 Stockholm
MOTPARTER
1. Oskarshamns kommun Box 706
572 28 Oskarshamn
Ombud: Advokat Jan Andersson Advokatfirman Pedersen AB Box 3462
10369 Stockholm
Ombud: Advokat Camilla Nilsson c/o Advokatfirman Pedersen Box3462
103 69 Stockholm
2. Envisan NV
Tragel 6 0
BE-9308 Hofstade-Aalst Belgien
Ombud: Advokat Christian Martinsson c/o MAQS Advokatbyrå Göteborg AB Box11918
404 39 Göteborg
Ombud: Advokat Kaisa Adlercreutz c/o MAQS Advokatbyrå Göteborg AB Box11918
404 39 Göteborg
, l '.' 1. - •
J
 1
 Meddelad i Växjö
 0470-56 02 00
Telefax
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3733-14 I VÄXJÖ
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att upphandlingen ska göras om.
2
  
3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3733-14
I VÄXJÖ
BAKGRUND
Oskarshamns kommun har genomfört en offentlig upphandling avseende Utförandeentreprenad för muddring av inre hamnbassängen och depone­ ring på Storskogen m.m. Förhandlat förfarande har tillämpats. Tilldel­ ningsgrunden var lägsta pris. Genom tilldelningsbeslut den 21 oktober
2 014 utsågs Envisan NV (hädanefter Envisan) till leverantör. NCC Con­ struction Sverige AB (hädanefter NCC) rangordnades på andra plats i an­ budsutvärderingen.
YRKANDEN
NCC ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så vis att utvärderingen görs om utan beaktande av Envisans anbud.
Oskarshamns kommun bestrider bifall till ansökan.
Envisan bestrider bifall till ansökan. Om förvaltningsrätten finner att det föreligger skäl att ingripa mot upphandlingen i enlighet med NCC:s ansö­ kan yrkar Envisan att upphandlingen ska göras om.
VAD PARTERNA HAR ANFÖRT
NCC anför bl.a. följande. Kommunen har i strid med likabehandlingsprin­ cipen tilldelat Envisan kontraktet trots att bolaget inte har uppfyllt ett fler­ tal av de i förfrågningsunderlaget angivna skallkraven. NCC har lidit skada eftersom bolaget skulle ha tilldelats kontraktet om Envisans anbud hade diskvalificerats. Envisans anbud innehåller minst två olika väsentliga bris­ ter i förhållande till upphandlingens obligatoriska krav. Dessa avser kraven på kvalifikationer för byggarbetsmiljösamordnare för utförande (BAS-U)
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3733-14 I VÄXJÖ
samt kravet på språk i upphandlingen. I de administrativa föreskrifternas punkt AFC.1833 anges att BAS-U ska vara en juridisk eller fysisk person med tillräckliga kvalifikationer i form av utbildning, kompetens och erfa­ renhet. Kravet kan inte tolkas på annat sätt än att BAS-U ska ha utbildning, kompetens och erfarenhet av liknande uppdrag. Anbudsgivare ska i anbu­ det visa att föreslagen BAS-U besitter tillräckliga kvalifikationer. Envisan har i sitt anbud angivit Mårten Osanius som BAS-U samt bifogat CV och kursintyg för denne. Av handlingarna framgår att han har gått kurser avse­ ende BAS-U, men det framgår inte att han någonsin har haft uppdrag som BAS-U. Tvärtom anges att han endast har arbetat som BAS-P, det vill säga byggarbetsmiljösamordnare för planering och projektering av arbetet. Skillnaderna mellan BAS-U och BAS-P anges tydligt i arbetsmiljölagen.
Det uppdrag som kommunen upphandlar, det vill säga det projekt som ska samordnas, är en sjöentreprenad. Projektet utförs i en hamn och innefattar sjö- och dykarbeten som varar över fyra år. Dessa arbeten måste också samordnas med den pågående hamnverksamheten. Detta innebär att BAS­ U bör ha lämplig erfarenhet av till exempel riskbedömning av sjöentrepre­ nader och dykningsarbeten, samordning av sjö- och dykarbeten med på­ gående hamnverksamhet, förebyggande av olyckor i sjöentreprenader och praktisk kännedom om maskiner och utrustning för sjöentreprenader. Måsten Osanius saknar helt erfarenhet av att arbeta som BAS-U. Av den CV som har bifogats för honom framgår att han inte har deltagit i en enda sjöentreprenad. - I de administrativa föreskrifternas punkt AFB.1 2 anges att alla kontakter, såväl muntliga som skriftliga, med beställaren även som all annan dokumentation ska ske på svenska.Detta gäller såväl upphand­ lingsskedet som under entreprenadtiden, garantitiden och tiden därefter så länge som det finns anledning för entreprenör och beställare att ha kontak­ ter hänförliga till entreprenaden. Vidare följer av punkt AFB.31 att an­ budsgivare i sitt anbud ska ange en kontaktperson för förfrågningar om anbudet samt ett ombud under anbuds- och entreprenadtiden. Envisan har i
4
 
5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3733-14
I VÄXJÖ
sitt anbud angivit Sofie Herman som kontaktperson och ombud. Av det CV för henne som har bifogats till anbudet framgår att nederländska är hennes modersmål samt att hon talar god franska och engelska. Några andra språkkunskaper anges inte. Detta kan inte betyda annat än att Sofie Her­ man inte talar svenska. Därför kan Envisan omöjligen uppfylla kravet på att alla kontakter ska ske på svenska.
Kommunen anför bl.a. följande. Kommunen har inte brutit mot någon bestämmelse i LOU. NCC kan därmed inte lida eller riskera att lida skada. Envisans anbud uppfyller samtliga krav i upphandlingen. NCC har sam­ manblandat upphandlingsfasen och utförandefasen. Förfrågningsunderlaget består av olika delar, bl.a. upphandlingsföreskrifter (AFB) och entrepre­ nadföreskrifter (AFC). Enbart de krav som den upphandlande myndigheten anger i upphandlingsföreskrifterna, och som är obligatoriska krav, är såd­ ana krav som anbudsgivare måste uppfylla under upphandlingsprocessen, det vill säga innan tilldelningsbeslut meddelas och kontrakt tecknas. När tilldelningsbeslut har fattats och kontrakt tecknats är upphandlingsfasen avslutad och entreprenaden börjar. Det är då entreprenadföreskrifterna till­ lämpas. I entreprenadföreskrifterna kan exempelvis krav på resurser i form av BAS-U ställas. Att dessa krav inte behöver vara uppfyllda förrän vid ett eventuellt kontraktstecknande beror på att det ofta vore oproportionerligt att kräva att alla anbudsgivare besatt resurser för ett uppdrag som de inte vet om de kommer att tilldelas. - Det är riktigt att det i AFC.1833 anges att BAS-U ska ha tillräckliga kvalifikationer i form av utbildning, komptens och erfarenhet. Det anges däremot inte att anbudsgivare redan med sitt anbud måste styrka att den av anbudsgivaren föreslagne BAS-U har till­ räckliga kvalifikationer. Tvärtom är detta ett utförandekrav. Av förfråg­ ningsunderlaget framgår att det är tillräckligt att anbudsgivaren under upp­ handlingsfasen lämnar förslag på arbetsmiljösamordnare för BAS-U och redovisar vilken utbildning, kompetens och erfarenhet den föreslagne ar­ betsmiljösamordnaren har. Envisan har i sitt anbud föreslagit Mårten Osa-
 
 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3733-14
I VÄXJÖ
nius som BAS-U och uppfyller därmed kravet på att föreslå en person som BAS-U. Bolaget har vidare bifogat ev, kursintyg och omfattande referens­ listor som visar vilken utbildning, kompetens och erfarenhet som Mårten Osanius har, och uppfyller därmed kravet härom. Att tolka kravet avseende BAS-U såsom Nee har gjort låter sig inte göras. Det uppställs inget krav på att anbudsgivare redan i anbudsskedet har en arbetsmiljösamordnare som har utbildning, kompetens och erfarenhet till en viss nivå. Det följer av fastslagen praxis att det är tillräckligt att de yrkesmässiga eller tekniska resurserna finns tillgängliga när avtalet ska fullgöras. Anbudsgivaren be­ höver inte bevisa förfogande över resurserna redan vid ingivandet av anbu­ det. Om det när kontrakt tecknas mot förmodan skulle visa sig att Mårten Osanius inte har den utbildning, kompetens och erfarenhet som krävs för att utföra uppdraget kommer kommunen givetvis inte att godkänna honom. Nu aktuell upphandling avser muddring av inre hamnbassängen, avvatt­ ning på land, transporter på land och deponering i Storskogen. Tre av fyra arbetsmoment sker således på land. Att hänvisa till detta på sätt som NeC gör är felaktigt och direkt missvisande. Av arbetsmiljölagen framgår det tydligt att det är tillräckligt att BAS-U för att axla sitt ansvar har erfarenhet av utförande av byggnads- och anläggningsarbete samt arbete med sam­ ordning, ledning eller styrning av byggprojekt. Vid bedömningen ska även hänsyn tas till storleken och karaktären av det byggprojekt som ska sam­ ordnas. Av Mårten Osanius ev framgår att han har all den erfarenhet som BAS-U bör ha i nu aktuell upphandling. Om Envisan då inte i enlighet med de krav som uppställs i utförandefasen tillhandahåller en annan BAS-U gör sig bolaget skyldigt till kontraktsbrott. Om anbudsgivaren hade varit skyl­ diga att redan i sina anbud styrka att den föreslagne BAS-U levde upp till nu ifrågavarande krav hade kommunen angivit det som ett kvalifice­ ringskrav i förfrågningsunderlaget. Hur man än ser på saken har Mårten Osanius tillräckliga kvalifikationer i form av utbildning, kompetens och erfarenhet. Av hans ev framgår att han har en omfattande erfarenhet av projekt avseende sanering av förorenade områden och efterbehandlingsåt-
   
7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3733-14
I VÄXJÖ
gärder, att han har en omfattande utbildning bl.a. som BAS-U och BAS-P. Han har tilldelats priser avseende arbetsmiljö och i egenskap av skydds­ ombud. - Att Sofie Herman är född i Belgien och kan kommunicera på nederländska, engelska och franska innebär inte att hon inte kan kommuni­ cera på svenska. Det är snarare regel än undantag att det vid anbudsgivning i Sverige inte uttryckligen skrivs något om svenska språket i CV. NCC har i sitt anbud angivit Per Karlsson som ombud och kontaktperson. Av hans CV framgår inga språkkunskaper alls. Huruvida Sofie Herman eller Per Karlsson kan kommunicera på svenska saknar betydelse. Något krav på att angivna kontaktpersoner ska kunna kommunicera på svenska uppställs inte. Om Sofie Herman och Per Karlsson inte kan kommunicera på svenska har de både en rättighet och en skyldighet att anlita tolk eller på annat sätt se till att språkkravet upprätthålls. Det enda språkkravet som uppställs är att kommunikationen mellan beställaren och entreprenören ska ske på svenska.
Enivsan anför bl.a. följande. I förfrågningsunderlaget uppställs inte något krav om att i anbudet redovisa dokument som styrker att den BAS-U som anbudsgivaren föreslår har tillräckliga kvalifikationer i form av utbildning, kompetens och erfarenhet redan vid anbudsinlämningen. Istället ska an­ budsgivaren enbart namnge BAS-U samt till anbudet bifoga dokument som visar den utbildning, kompetens och erfarenhet som denne faktiskt har. Kraven om tillräckliga kvalifikationer kan uppfyllas av företaget som hel­ het och behöver inte uppfyllas av den specifika person som anbudsgivaren utser till BAS-U. Tre av fyra arbetsmoment i det uppdrag som kommunen upphandlar sker på land och det rör sig inte alls om någon sjöentreprenad. En uteslutning av Envisans anbud skulle strida mot principen om likabe­ handling. NCC har misstolkat upphandlingens språkkrav. Kravet innebär att alla kontakter mellan anbudsgivare och beställare ska ske på svenska, men det innebär i sig inget krav på att anbudsgivaren själv ska kunna kommunicera på svenska. Tvärtom har Envisan en rättighet och en skyl-
 
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3733-14 I VÄXJÖ
dighet att anlita tolk eller ombud eller liknande för att se till att språkkravet avseende kommunikationen upprätthålls av Envisan. Om förvaltningsrätten anser att språkkravet ska tolkas på annat sätt måste förfrågningsunderlaget anses vara otydligt och behäftat med brister avseende förutsebarhet och transparens. I sådant fall ska upphandlingen göras om.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol enligt 16 kap. 4 § LOU över­ pröva en upphandling.
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i samma lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten, enligt 16 kap. 6 § LOU första stycket, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Av punkten AFB.12 i upphandlingens administrativa föreskrifter framgår bl.a. att alla kontakter, såväl muntliga som skriftliga, med beställaren lik­ som all dokumentation ska ske på svenska språket. Detta gäller såväl upp­ handlingsskedet som under entreprenadtiden, garantitiden och tiden däref­ ter, så länge det finns anledning för entreprenör och beställare att ha kon­ takter hänförliga till entreprenaden.
8
 
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3733-14 I VÄXJÖ
Av punkten AFB.31 framgår bl.a. att anbudsgivare ska lämna beställaren uppgift om vem i anbudsgivarens organisation som besvarar frågor om anbudet samt vem som är anbudsgivarens ombud under anbuds- och entre­ prenadtiden.
Av punkten AFe.1833 framgår bl.a. följande. Entreprenören utses att vara byggarbetsmiljösamordnare för utförande av entreprenaden med de uppgif­ ter som anges i 3 kap. 7 b och 7 f §§arbetsmiljölagen (1977 :1160) samt i anslutande föreskrifter. Enligt 3 kap. 6 §tredje punkten arbetsmiljölagen ska byggherren utse en lämplig byggarbetsmiljösamordnare för utförande av arbetet. Denne ska vara en juridisk eller fysisk person med tillräckliga kvalifikationer i form av utbildning, kompetens och erfarenhet. Byggar­ betsmiljösamordnaren för utförande svarar för de uppgifter som anges i 3
k a p . 7 b o c h 7 f §§ a r b e t s m i l j ö l a g e n s a m t i A F S 1 9 9 9 : 3 , B y g g n a d s - o c h anläggningsarbete, §§1 3 -1 6 . Entreprenören ska i anbudet lämna förslag på arbetsmiljösamordnare för BAS-U och redovisa dokument samt referenser som visar utbildning, kompetens och erfarenhet. Föreslagna byggarbets­ miljösamordnare ska godkännas av beställaren.
Av utredningen i målet framgår bl.a. följande. Envisan har i sitt anbud fö­ reslagit Mårten Osanius som byggarbetsmiljösamordnare och BAS-U. För att uppfylla kraven i AFB.31 har bolaget föreslagit Sofie Herman. För var och en av dessa har bolaget skickat in en ev. Mårten Osanius har enligt sin ev genomgått utbildningar med inriktning mot BAS-U. Han har vunnit två utmärkelser för sina insatser avseende arbetsmiljö, bl.a. i rollen som lärare i arbetsmiljökurser. Han har dessutom gedigen erfarenhet av projekt rörande undersökning av förorenade mark- och vattenområden, inom ra­ men för vilka han ofta har innehaft ledande positioner. Det framgår dock inteatthantidigarehararbetatsomBAS-U. BeträffandeSofieHerman framgår av hennes ev att hon talar nederländska som modersmål och har goda kunskaper i engelska och franska. Det saknas uppgifter om eventuella
9
 
10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3733-1 4
I VÄXJÖ
kunskaper i svenska. I anbudsutvärderingen tilldelades Envisan kontraktet medan NCC kom på andra plats.
Förvaltningsrätten gör följande bedömning.
Beträffande upphandlingens krav avseende utbildning, kvalifikationer och erfarenhet hos den som anbudsgivaren anger som byggarbetsmiljösamord­ nare och BAS-U är frågan i målet om Envisan uppfyller kravet i förfråg­ ningsunderlagets punkt AFC.1833 genom att föreslå Mårten Osanius, trots att denne aldrig tidigare har arbetat som BAS-U. Det saknas i upphand­ lingen krav på att den som entreprenören anger som byggarbetsmiljösam­ ordnare och BAS-U ska ha erfarenhet av arbetsguppgifter eller uppdrag som är identiska med det uppdrag eller de arbetsuppgifter som upphand­ lingen syftar till. Dessutom uppvisar Mårten Osanius CV meriter som gör att hans erfarenhet bedöms som tillräcklig för det uppdrag som nu är ifråga för hans del. Förvaltningsrätten anser därför att Envisan får anses uppfylla t kraven i förfrågningsunderlagets punkt AFC.1833.
Beträffande upphandlingens krav på svenskspråkig kommunikation konsta­ terar förvaltningsrätten att det inte framgår klart om Sofie Herman kan kommunicera på svenska. Frågan är då om kravet på svenskspråkig kom­ munikation är uppfyllt enligt ABF. 1 2, i synnerhet med tanke på att even­ tuella frågor om Envisans anbud ska ställas till henne samt att hon ska agera ombud åt bolaget under hela anbuds- och entreprenadtiden. Kommu­ nen och Envisan anser att kravet är uppfyllt om de som organisationer kan kommunicera med varandra och att detta kan ske genom att tolk anlitas vid kontakt mellan kommunen och Envisans ombud och kontaktperson. För­ valtningsrätten anser emellertid att förfrågningsunderlaget inte ger ut­ rymme för en sådan tolkning. Det aktuella kravets utformning ger inte vid handen att kommunen har avsett att kommunikation mellan kommun och anbudsgivare ska ske genom tolk eller ombud, bl.a. eftersom det kan upp-
  
 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3733-14
I VÄXJÖ
stå situationer då anbudsgivaren inte kan eller hinner få fram en tolk. Istäl­ let är det Sofie Herman som i egenskap av kontaktperson och ombud för Envisan som ska sköta bolagets kommunikation med kommunen under både anbuds- och entreprenadtiden. Eftersom det inte framgår om hon kan svenska kan Envisan inte anses uppfylla språkkravet i förfrågningsunderla­ gets punkt AFB. 1 2. Genom att trots detta tilldela Envisan kontraktet har kommunen brutit mot principen om likabehandling i 1 kap. 9 § LOU.
Frågan är då om NCC har lidit skada till följd av detta. Eftersom bolaget kom på andra plats hade de blivit tilldelade kontraktet om Envisans anbud hade diskvalificerats. NCC har således lidit skada på grund av kommunens agerande. Ansökan om överprövning ska därför bifallas. Omständigheterna är sådana att upphandlingen måste göras om.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 1 09/lD-LOU)
Elisabeth Lewin
Föredragande: Robert Brisenstam
 
  HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades.
Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om
1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller
4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför
viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer
till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten.
2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet,
3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd,
4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd,
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet.
I mål om överprövning enligtlagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.
  www.domstol .se