Dok.Id 232202 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 036-15 66 55 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Expeclitionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2017-09-19 Mål nr 1744-17 Avd Dnr KSnr SÖKANDE ,i--,.•rr r, 20 Vattentec & Tankar Sverige AB, 559026-7539 Stenvägen 4 443 61 Stenkullen Ombud: Jur.kand. Josefine Gyllenram Freja Partner Göteborgsvägen 91B 431 37 Mölndal MOTPART Skara kommun 532 88 Skara SAKEN .._, ,, I; C.v Meddelad i Jönköping Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND Skara kommun (kommunen) genomför en upphandling avseende LED­ armaturer till Skara och Götene kommun. Upphandlingen genomförs genom ett öppet förfarande enligt LOU. Vattentec & Tankar Sverige AB:s (bolaget) anbud ansågs inte kvalificera sig till utvärderingen och förkastades därför. Kommunen anser att bolaget inte har uppfyllt det obligatoriska kravet på certifiering som framgår av avsnitt 4.3.11 i upphandlingsdokumentet som anger följande. "Armatur skall vara certifierad av EU ackrediterad prov­ ningsinstitut typ lntertek Semko, Nemko, enligt EN 60598 eller på likvär­ digt sätt. Certifikat skall bifogas i anbud (enbart CE deklaration från tillver­ kare är ej tillräckligt.)" Aktbil ........... -• KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING YRKANDEN DOM 2 1744-17 Bolaget yrkar att upphandlingen ska göras om och att bolagets inlämnade anbud ska prövas. Kommunen yrkar att ansökan ska avslås och att målet i sin helhet ska av­ skrivas. VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget Den dokumentation som bolaget har lämnat in för uppfyllande av det obli­ gatoriska kravet är att anse som sådan certifiering som efterfrågas av kom­ munen. Dokumentationen kan på likvärdigt sätt jämställas med uppställt krav på certifiering i enlighet med de krav som uppställs. Om det skulle an­ ses att dokumentationen inte uppfyller ställt krav har kommunen brustit i sitt agerande vid bedömningen av den inlämnade dokumentationen och har inte haft grund för att utesluta bolaget vid leverantörskvalificeringen. Bolaget har lämnat in ett datablad som visat att armaturen uppfyller de krav som kommunen ställt. De organisationer som utfört testerna enligt databladet är likvärdiga EU ackrediterade provningsinstitut och leverantören har bekräftat att inlämnat datablad är att likställa med lämplig EN standard. Kommunen har brustit i likabehandlingsprincipen och transparensprincipen eftersom de uteslutit bolaget med hänsyn till att de inte lämnat in certifikat. Det framgår av förfrågningsunderlaget att kvalificering kan ske genom certi­ fikat eller annat likvärdigt sätt. Då bolaget lämnat in ett likvärdigt intyg har de uppfyllt samtliga krav och kommunens bristfälliga agerande i utvärde­ ringen har gjort att likabehandlingsprincipen åsidosatts. Kommunen borde ha efterfrågat en komplettering till inskickat material så att bolaget fått möj- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1744-17 I JÖNKÖPING lighet att konkretisera redan inlämnat dokument. Bolaget hade inte behövt tillföra nya sakomständigheter. Bolaget har till sin ansökan bifogat förfrågningsunderlag, datablad, Certifi­ cate of compliance och mejl-korrespondens mellan bolaget och leverantör av armatur. Kommunen Kommunen har vid genomförandet av förevarande upphandling agerat i enlighet med LOU och de upphandlingsrättsliga principerna. Samtliga in­ komna anbud har vidare behandlats lika och icke-diskriminerande. Bolagets anbud uppfyller inte samtliga i upphandlingen ställda obligatoriska krav. Att hänvisa till "Third part certified " säger inte något om vilket certifikat som föreligger eller vad det åberopade certifikatet innebär. Mot bakgrund av det kan kommunen inte fastställa vad certifikatet gäller, certifikatets likvärdig­ het eller vilket certifikat det faktiskt rör sig om. Genom att ange att den offe­ rerade LED-armaturen är tredjepartscertifierad, utan att bifoga ett direkt bevis på det som efterfrågas, uppfyller alltså inte de av kommunen ställda kraven under punkt 4.3.11 i förfråganingsunderlaget. Kommunen har agerat i enlighet med likabehandlingsprincipen. Att begära in en handling som saknas i anbudet skulle leda till en materiell ändring av bolagets anbud. Det skulle vara alltför långtgående, i strid med likabehand­ lingsprincipen och vad LOU medger. Omständigheten att bolaget i samband med överprövning av ärendet lämnar in certifikat för att styrka kravet i punkt 4.3.11 i förfrågningsunderlaget änd­ rar inte kommunens beslut. Förfrågningsunderlaget är klart och tydligt be­ träffande vad som ska lämnas in och vilken som är senaste tid för att lämna in sitt anbud. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM 4 1744-17 SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler En ny lag om offentlig upphandling trädde i kraft den I januari 2017. Ef­ tersom inget annat framgår än att den aktuella upphandlingen påbörjades efter att den nya lagen trädde i kraft är det lagen (2016: I 145) om offentlig upphandling (LOU) i dess lydelse efter den l januari 2017 som är tillämplig i målet. Av 4 kap l § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i en­ lighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Av 20 kap 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. l § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Av 15 kap I 4 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten kräver att leverantörerna visar upp ett intyg, utfärdat av ett oberoende organ, om att leverantören följer vissa kvalitetssäkringsstandarder, inklusive standarder för tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning, ska myndigheten precisera kraven genom att hänvisa till kvalitetssäkringssystem som bygger på relevanta europeiska standardserier och är certifierade av organ som har ackrediterats för uppgiften. Myndigheten ska godta ett likvärdigt intyg från något annat organ som är etablerat inom Europeiska ekonomiska samarbets­ området (EES). När en leverantör inte kan få tillgång till intyget inom den angivna tidsfristen och detta inte beror på leverantören eller något förhål­ lande på leverantörens sida, ska myndigheten godta även andra bevis om att 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1744-17 leverantören har vidtagit åtgärder som leder till likvärdig kvalitetssäkring, om leverantören visar att åtgärderna stämmer överens med de kvalitetssäk­ ringsstandarder som myndigheten har krävt. Av 9 kap 8 § LOU framgår att om en upphandlande myndighet ställer krav genom att hänvisa till en standard eller bedömning enligt 4 §, får den inte förkasta ett anbud endast på grund av att en vara, tjänst eller byggentrepre­ nad inte motsvarar denna standard eller bedömning om det i anbudet visas att de föreslagna lösningarna uppfyller kraven på ett likvärdigt sätt. Av 4 kap 9 § LOU framgår att en upphandlande myndighet får tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören. Myndigheten får också tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en sådan handling. Åtgärderna ska vara förenliga med principerna om likabehandling och öppenhet. Av praxis (HFD 2016 ref. 37 I och Il) framgår att en upphandlande myndig­ het redan vid framställandet av förfrågningsunderlaget ska se till att de krav som ställs är proportionerliga i förhållande till ändamålet med upphandling­ en på så sätt att de är adekvata och relevanta och inte går utöver vad som rimligen bör krävas av den som vill lämna ett anbud. Potentiella leverantö­ rer ska kunna utgå ifrån att de krav som anges är så viktiga att den som an­ ser sig inte kunna, eller inte vilja, uppfylla kravet avstår från att lämna an­ bud. Förvaltningsrättens bedömning Överprövning enligt LOU utgör en kontroll, utifrån de omständigheter som sökanden har anfört, av att den upphandlande myndigheten har följt de grundläggande principerna som återfinns i 4 kap I § LOU samt att den upp­ handlande myndigheten har följt övriga bestämmelser i LOU. I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1744-17 I JÖNKÖPING I mål om offentlig upphandling gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klatt sätt anger vilka om­ ständigheter han grundar sin talan på Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i RÅ 2009 ref. 69). En annan av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller förfrågningsunderlagets obligatoriska krav inte ska beaktas vid utvärdering­ en. En upphandlande myndighet har långtgående frihet att bestämma hur förfrågningsunderlaget utformas under förutsättning att detta inte strider mot LOU:s bestämmelser eller de gemenskapsrättsliga principer som bär upp lagen. Vad förvaltningsrätten har att pröva är om bolaget genom vad det har anfött och genom det underlag som åberopats har visat att kommunen har brutit mot någon av de grundläggande principerna som gäller för offentlig upp­ handling eller någon annan bestämmelse i LOU och att det har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada Certifikatet Av förfrågningsunderlaget framgår att leverantör till anbudet ska bifoga certifikat av viss standard eller påvisa sin kvalificering på likvärdigt sätt. I målet är ostridigt att bolaget till sitt anbud inte har bifogat efterfrågat certifi­ kat. Bolaget har istället bifogat en handling som bolaget menar är att lik­ ställa med ett sådant certifikat. Av förarbeten framgår att den upphandlande myndigheten vid sådan kravsättning ska precisera kraven genom att hänvisa till kvalitetssäkringssystem som bygger på relevanta europeiska standardse­ rier och som är certifierade av organ som har ackrediterats för uppgiften. Det framgår vidare att myndigheten ska godta ett likvärdigt intyg från något annat organ som är etablerat inom Europeiska ekonomiska samarbetsområ­ det (prop. 2015/16:195 s. 1107). Bolaget har i anbudet bifogat vad som sy- 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1744-17 I JÖNKÖPING nes vara en teknisk produktbeskrivning. Enligt förarbeten till lagen finns en möjlighet att godta även andra bevis om att leverantören vidtagit åtgärder som leder till likvärdig kvalitetssäkring, men detta förutsätter att leverantö­ ren inte kan få tillgång till intyget inom den angivna tidsfristen och att detta inte beror på leverantören eller något förhållande på leverantörens sida. Några sådana omständigheter har inte framkommit. Med beaktande av vad som framgår av den nu aktuella handlingen instämmer förvaltningsrätten i kommunens bedömning att handlingen inte kan anses utgöra ett certifikat eller därmed likställd handling. Handlingar som inkommit efter att sista da­ gen för att lämna in anbud passerat beaktas inte i upphandlingsförfarandet. Bolagets anbud uppfyller därmed inte det obligatoriska kravet på certifie­ ring. Proportionalitets-, likabehandlings- och öppenhetsprincipen Då en leverantör inte uppfyller den upphandlande myndighetens krav på efterfrågad uppgift får det göras en bedömning av upphandlingsdokumen­ tens krav gentemot proportionalitetsprincipen. Förvaltningsrätten konstate­ rar att den upphandlande myndighetens begäran om certifiering utgör en lämplig och effektiv åtgärd som anses proportionerlig och nödvändig för att säkerställa kvaliteten på armaturerna I en upphandling utgör upphandlingsdokumentet en central del av förfaran­ det. En förutsättning för att underlaget ska kunna fylla sin konkurrensupp­ sökande funktion är att potentiella leverantörer kan vara säkra på att de obli­ gatoriska krav som ställs i underlaget upprätthålls under hela förfarandet. Kravet på certifiering i förfrågningsunderlaget är tydligt och objektivt ut­ format och får anses adekvat och rimligt i förhållande till syftet med upp­ handlingen. Potentiella leverantörer har således haft anledning att förutsätta att kravet varit viktigt för kommunen. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1744-17 I JÖNKÖPING Vidare får det göras en bedömning om bristen skulle kunna läkas genom inhämtande av förtydligande eller komplettering. Av upphandlingsdoku­ menten framgår tydligt vad som efterfrågas och förvaltningsrätten anser inte att en komplettering till befintligt material hade räckt för att påvisa bolagets kvalificering, då det hade krävts nya uppgifter om bolagets kvalificering för att uppfylla de obligatoriska kraven. Sammanfattning Vid en sammantagen bedömning finner förvaltningsrätten att bolaget inte har visat att kommunens förfarande varit i strid mot det upphandlingsrätts­ liga regelverket som därtill medfört eller riskerar att medföra att bolaget lider skada. Skäl för ingripande med stöd av LOU föreligger därmed inte. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 D LOU) Annette Spjuth Rådmannen Annette Spjuth har avgjort målet. Förvaltningsrättsnotarien Jannice Runesson har varit föredragande. • ll dIl SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. !\dressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstiilstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nutnmer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, Bilaga 1 www.domstol.se 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • • • • I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna \Hvw.dgmstol.se