FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM 2012-05-07 Meddelad i Stockholm Mål nr 5098-12 Enhet 15 Sida 1 (9) SÖKANDE Transmeclica A/S, 17423401 Vesterbrogade 6 D, 6 DK-1620 Köbenhavn V Danmark MOTPART Stockholms läns landsting Upphandlingsenheten Box 22550 104 22 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan om ingripande enligt LOU och förord­ nar om rättelse på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska göras i de delar av upphandlingen som omfattar områdena 3, 5 och 6 där Transmedica A/S anbud ska tas upp till prövning. Dok.Id 227383 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon 08-561680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefax E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND DOM Sida 2 5098-12 Stockholms läns landsting (landstinget) har genomfött en upphandling av­ seende bemanningstjänster inom hälso- och sjukvård (SLL1912). Upp­ handlingen avser ramavtal för succesiva avrop efter behov under avtalsti­ den och har genomförts som en förenklad upphandling enligt 15 kap. LOU. Upphandlingen var uppdelad i flera delormåden och anbudsgivare fick lämna anbud på samtliga eller enbart vissa delar av efterfrågade tjänster. Transmedica A/S (bolaget) lämnade anbud på områdena 3, 5 och 6. I till­ delningsbeslutet den 28 februari 2012 antogs andra anbudsgivare än bola­ get som leverantör i områdena 3, 5 och 6 i upphandlingen. YRKANDEN OCH GRUNDER M.M. Bolaget yrkar att förvaltningsrätten förordnar att landstingets tilldelnings­ beslut av den 28 februari 2012 avseende upphandlingen gällande beman­ ningstjänster inom hälso- och sjukvård görs om för de områden bolaget har ingett anbud på. Till grund för yrkandet har bolaget anfört att landstinget har diskvalificerat bolaget från utvärderingen av de inkomna anbuden mot bakgrund av pröv­ ning av ett skall-krav som bolaget uppfyllt fullt ut. Bolaget har lidit, eller kan komma att lida skada, i den mening som avses i 16 kap. LOU. Landstinget bestrider bifall till yrkandena i ansökan om överprövning och hemställer att förvaltningsrätten lämnar ansökan om överprövning utan bifall. Till grund för sitt bestridande har landstinget anfört att upphandling­ en har utfö1ts på ett korrekt sätt och att landstinget inte på något sätt har brutit mot LOU eller de gemenskapsrättsliga principerna. Bolaget lider Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5098-12 Allmänna avdelningen därfur inte någon skada. Det föreligger således inte skäl att besluta om åt­ gärder enligt 16 kap. LOU. PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN Bolaget har utvecklat sin talan genom att anföra i huvudsak följande. Av upphandlingsrapporten sidan sex, Prövning av skall-krav, framgår att bola­ get inte skulle ha uppfyllt ett skall-krav i kravspecifikationen Läkare nr. 3.5, 5.5 och 6.5 med ordalydelsen: "Läkaren skall utan svårigheter kunna uttrycka sig i tal och skrift i svenska språket för god kommunikation med patienter och personal. Journaldok:umentation och dik.'iat skall göras på svenska och vara tydlig". Det framgår av Kravspecifikation Läkare sidan 8, 10 och 11 att bolaget har svarar "JA" till uppfyllelse av detta krav. I skri­ velse av den 10 februari 2012 har landstinget begärt ett förtydligande enligt följande: 1. I ert anbud anger ni att alla bemanningskonsulter pratar god skandinaviska, ni har samtidigt accepterat alla skall-krav där bla att konsulterna (uthyrda läkare, sjuksköterskor etc.) ... skall utan svårigheter kunna uttrycka sig i tal och skrift i svenska språket för god kommunikation med patienter och personal. Journal­ dokumentation och diktat skall göras på svenska och varn tydlig. 2. Vänligen förtydliga vad ni därmed menar med god skandinaviska. Bolaget svarar: Det menas att all uthyrda personal från Transmedica utan svårigheter kan uttrycka sig i tal och i skrift i svenska språket för god kommunikation med patienter och personal. Samt attjournaldokumentation och diktat görs på tydlig svenska. Det framgår av upphandlingsrapporten sidan sex att landstinget motiverar sitt beslut med: I STOCKHOLM Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5098-12 Allmänna avdelningen Anbudsgivaren skriver i sitt anbud; " Läkare är väl insatte i svenska förhållanden, förstår og talar skandinaviska och klarar diktat på svenska( ... )". Skandinaviska är ej Svenska. Kravet är därmed inte uppfyllt Den ovan citerade texten från bolagets anbud kommer från bolagets bilaga 9 till anbudet, Kvalitetssäkring, och är ett svar på anbudsinbjudan punkt 1.15.5 om Kvalitetssäkring. Trots att bolaget tydligt har svarat ja på det aktuella skall-kravet, och tydligt i den efterföljande begäran om förtydli­ gande har preciserat att den uthyrda personalen uppfyller skall-kravet på att utan svårigheter kunna uttrycka sig på svenska, motiverar landstinget sitt beslut med att anföra att bolagets läkare förstår och talar skandinaviska och att skandinaviska inte är svenska. Landstinget befinner sig uppenbarligen i villfarelsen att skandinaviska är ett självständigt språk. It.ex. Wikipedia, den fria encyklopedin, framgår att: "Skandinavien betegner et landområde i det nordlige Europa, som består av Danmark, Norge og Sverige. Disse lande deler deres skandinaviske sprog og i stor grad deres kultur och histo­ rie.". Skandinaviska är således de danska, norska och svenska språken. Bolagets läkare är i stort sett uteslutande från Skandinavien och arbetar i alla tre länder, och att de pratar skandinaviska betyder bara att de utöver deras modersmål behärskar ett eller bägge de andra två skandinaviska språken i ett för det aktuella uppdraget till:fredställande omfång. Den av landstinget citerade texten från bolagets anbud hänför sig till svaret av an­ budsinbjudan punk.1 1.15.5 om Kvalitetssäkring, och att använda texten som uttryck för svar på en annan av upphandlingens pu:n.k.1:er, som i övrigt är helt korrekt besvarat, är att använda texten lösryckt från sitt samman­ hang och på ett irrelevant sätt. Det är bolagets uppfattning att landstingets grund för att diskvalificera bolaget för att inte ha uppfyllt skall-kravet är objektivt sett felaktigt, och att bolaget i full utsträckning tydligt har redovi­ sat och uppfyllt skall-kravet. I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5098-12 Det är bolagets uppfattning att: Skall-kravet i kravspecifikationen för läkare punkt 3.5, 5.5 och 6.5 är uppfyllt genom att bolaget svarat ja i fonnuläret. Utvärderingen av skall-kravet är felaktigt i det att landstinget an­ vänder en del av svaret på punkt 1.15.5 i Anbudsinbjudan lösryckt ur sitt sammanhandg och tar det till intäkt för utvärderingen av svar avseende kravspecifikationen för läkare punkt 3.5, 5.5 och 6.5. Resonemanget är i sig felaktigt i det att skandinaviska inte är ett självständigt språk, men en gruppbeteckning för de enskilda skan­ dinaviska språken, och svenska är ett av de skandinaviska språken. Landstinget har utvecklat grunderna för sitt bestridande genom att anföra i huvudsak följande. Som det framgår av anvisningar i anbudsinbjudan in­ nehåller förfrågningsunderlaget med bilagor ett antal obligatoriska krav (skall-krav). Förutsättningen för att ett anbud ska kunna prövas, utvärderas och antas är att dessa skall-krav är uppfyllda. Anbud som ej uppfyller ställda skall-krav förkastas. Anbudsinbjudan är tydligt formulerad såvitt avser krav på svenska. Anbudsgivaren måste bekräfta att kravet uppfylls i kravspecifikationen. Det är alldeles korrekt att bolaget kryssade ja-rutan och därmed bekräftade att skall-kravet uppfyllts men det fanns även mot­ stridiga uppgifter i anbudet. Bolaget anger näntligen i bolagets bilaga 9, Kvalitetssäk:ring, till anbudet att: "Läkare är väl insatte i svenskaförhållanden,förstår och talar skandina­ viska och klarar av diktatpå svenska(...)" Eftersom skandinaviska inte är ett accepterat språk begärde landstinget om ett förtydligande om vad bolaget menar med "god skandinaviska". Isva­ ret, som bolaget redovisar i sin ansökan om överprövning, framhöll bolaget att deras läkare behärskar "svenska". Trots svaret gjorde landstinget en bedömning att bolaget i detta fall hade lämnat nya språkuppgifter och där- I STOCKHOLM Allmänna avdelningen - Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5098-12 Allmänna avdelningen med ändrat i sitt anbud genom sitt svar. Skandinaviska är ej svenska och kravet är därmed inte uppfyllt. Anbud som ej uppfyller ställda skall-krav förkastas vilket skedde i det nuvarande fallet. Det är inte tillåtet att ändra uppgifter i ett förtydligande. Om landstinget hade tillåtit en sådan ändring hade det säkerligen stridit mot likabehandlingsprincipen. Faktumet kvarstår att bolaget borde ha varit tydligare och konsekvent avseende språk:uppgif­ tema som angavs i det ursprungliga anbudet Ett sådant grundläggande krav på språk som nu är ifråga är sådant som anbudsgivare med noggrann­ het måste uppfylla. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Av 1 kap. 9 § LOU framgår följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iaktias. Av 15 kap. 12 § andra stycket LOU framgår följande. Myndigheten får begära att en anbudsansöka11 eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Av 16 kap. 2 § LOU i tillämplig lydelse framgår följande. Om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande p1incipema i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rät­ telse har gjorts. I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5098-12 Allmänna avdelningen För ingripande enligt LOU räcker det alltså att den leverantör som söker överprövning kan komma att lida skada. Därmed behöver det inte vara säkert att sökande leverantör skulle ha fått kontraktet om angripna brister inte förelegat, utan det räcker att sökanden skulle ha haft möjlighet att till­ delas kontraktet (ifr t.ex. dom av Kamman-ätten i Sundsvall den 8 novem­ ber 2010, mål 2086-10). Upphandlingsprocessen ska kännetecknas av förutsebarhet, transparens och likabehandling. Ett förfrågningsunderlag ska vara så pass tydligt att samtliga anbudsgivare ges insikt i hur bedömningen av deras anbud kom­ mer göras. Den upphandlande myndigheten fär inte göra prövningen mot andra kriterier än dem som fmmits i underlaget och har därför en skyldig­ het att från utvärderingen utesluta leverantörer vars anbud inte uppfyller ett eller flera s.k. skall-krav. Förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får dock godtas under förutsättning att de ptinciper som bär upp LOU och EU-rätten inte träds för när (ifr RÅ 2002 ref. 50). Förvaltningsrättens bedömning Av kravspecifikationen i landstingets förfrågningsunderlag framgår föl­ jande. "Läkare skall utan svårigheter kunna uttrycka sig i tal och skrift i svenska språket för god kommunikation med patienter och personal. Joumaldokumentation och diktat skall göras på svenska och vara tydlig". Det är ostridigt mellan pruterna att bolaget kryssade i ja-rutan på ovan an­ given punkt i kravspecifikationen. I STOCKHOLM Sida 8 F ÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5098-12 Allmänna avdelningen I anbudet ska även ingå en beskrivning av kvalitetssäkring. I bolagets an­ bud, bilaga 9 Kvalitetssäkring, har bolaget under punkten Matcha/ Be­ mam1a bl.a. angett följande: "Läkare är väl insatta i svenska förhållanden, förstår och talar skandinaviska och klarar av diktat på svenska samt har god allmän kännedom om aktuella datajour­ nalsystem". Bolaget har gjort gällande att landstinget använt del av ovan angivet svar lösryckt ur sitt sammanhang vid bedömningen av skall-kravet i kravspeci­ fikationen. Förvaltningsrätten gör härvid följande bedömning. Det framgår av förfrågningsunderlaget att det är ett skall-krav att beskrivning av kvalitetssäkring finns med i anbudet. Bolagets bilaga 9 avser kvalitetssäk­ ring och är en del av dess anbud. Landstinget har därför haft rätt att beakta de uppgifter som framkommer i bilaga 9 i sin utvärdering av bolagets hela anbud inklusive skall-kravet i kravspecifikationen. Om uppgifter i anbudet strider mot ett skall-krav och ett fö1iydligande im1ebär en ändring eller komplette1ing av anbudet har landstinget rätt att förkasta anbudet. Fråga i målet är således om de uppgifter som lämnats i bolagets bilaga 9 Kvalitetssäkring är motstridiga nu aktuellt skall-krav i Kravspecifikationen om att läkarna utan svårigheter ska kunna uttrycka sig i tal och skrift i svenska. Landstinget argument för att vad som anges i bilaga 9 är motstridigt skall­ kravet om att läkare utan svårigheter ska kunna utrycka sig på svenska är att skandinaviska inte är svenska. Visserligen har förvaltningsrätten förstå­ else för att landstinget behövt ett förtydligande av vad som egentligen av­ ses med beteckningen "skandinaviska", men det måste emellertid framstå som klart att med skandinaviska menas inte ett självständigt språk eller att det utesluter att läkarna uppfyller kravet avseende svenska. Att ange att läkarna pratar skandinaviska utesluter således inte att den av bolaget läm- I STOCKHOLM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5098- 1 2 Allmänna avdelningen nade uppgiften i kravspecifi.kationen om att läkarna kan svenska är korrekt. Mot bakgrund av att förtydligandet som bolaget kom in med på landsting­ ets begäran stämmer överens med vad bolaget angett i kravspeci:fikationen, har någon ändring eller komplettering av anbudet enligt förvaltningsrättens bedömning inte skett. Bolagets anbud uppfyller således vad som har efter­ frågats i kravspecifikationen. Bolagets anbud borde därför inte ha förkas­ tats på den angivna grunden. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att utvärderingen av bolagets anbud inte har skett enligt uppställt skall-krav. Kommunen har därmed brutit mot principerna i 1 kap. 9 § LOU och det har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Detta utgör grund för ingripande enligt LOU. Den brist som konstaterats kan inte anses ha påverkat upphandlingen i dess konkurrensuppsökande skede utan i stället i det senare stadium i för­ farandet då en prövning av leverantörer och anbud ska göras. Såvitt fram­ kommit uppfyller bolagets anbud i övrigt kraven i kvalificeringsfasen. För­ valtningsrätten finner därför att rättelse på så sätt att en ny anbudsutvärde­ ring i de delar av upphandlingen som omfattar områdena 3, 5 och 6 ska göras där bolagets anbud tas upp till prövning är en tillräcklig åtgärd. lURM_::��RKLAGAR, se bilaga (DV 3109/ l A LOU). ' I STOCKHOLM t /;✓ Susanne Bagge ✓ 1 Rådman Föredragande har varit Julia Nyberg. ',.:;1i&ifV'iA,?)ättzjt OMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens b eslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till fötvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för övetklagandet för offentligpart räknas emellettid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infallet på lördag, söndag eller helgdag, niidsonunarafton, julafton ellet nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordtas att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommet till änching i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas ståt förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kanunarrätten varför 1T1an anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens b eslut sotn klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vaiie särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dtöjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål 01n överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och post.tjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas nät tio dagar har gått från det att rätten avgj ort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU 1 . den klagandes nanu,, personnummer, yrke, postadtess och telefonnun:u11er. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- ellet adtessuppgift ändtas är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,