FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2011-06-23 Meddelad i Uppsala Mål m 2252-11 E Enhet 1 Sida 1 (10) SÖKANDE Adlibris AB, 556261-3512 Ombud: Advokat Peter Adamsson Sandaii & Partners Advokatbyrå KB Box 7131 103 87 Stockholm MOTPARTER Noniälje kommun Danderyd kommun Täby k01runun Vallentuna kommun Vaxholm kommun Österåker kommun genom Norrtälje kommun Box 800 761 28 Norrtälje Dnr Dass Aktbil ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING No1rtälje m.fl. k01rununers upphandling av biblioteksmedia, dm KS 10- 1612 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling; LOU DOMSLUT Förvaltningsätten avslår ansökan om överprövning. Förvaltningsrättens interimistiska beslut av den 2 maj 2011 upphör därmed att gälla. BAKGRUND OCH YRKANDE M M K.ommunerna NoniäUe, Danderyd, Täby, Vallentuna, Vaxholm och Öster­ åker har genom Noniälje kormnun (kommunen) begäti in anbud i offent- KONKURRENSVERKET 2011 -06- 3 0 Avd -- Dok.Id 32677 Postadress Box 18.53 7.51 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018--16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:30 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2252-11 I UPPSALA 2011-06-23 lig upphandling av biblioteksmedia. Kommunen har beslutat att avbryta upph�ndlingen avseende anbudsområde B, litteratur med biblioteksutrust­ ning, och i stället använda förhandlat förfarande utan föregående annonse­ ring enligt 4 kap. 5 § LOU. Enligt tilldelningsbeslut den 20 april 2011 har anbudsgivare nr 3 antagits som leverantör avseende anbudsområde B. Adlibris AB (bolaget) begär överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska göras om avseende anbudsområde B. Till stöd härför anför bolaget bl.a. följande. En upphandling ska ske med iakttagande av bl.a. principerna om likvärdighet och transparens enligt 1 kap. 9 § LOU. Den aktuella upphandlingen har genomfö1is genom ett för­ handlat förfarande utan föregående annonsering på ett sätt som strider mot såväl ovanstående regler som reglerna i 4 kap. 5 § LOU, vilket uppenbarli­ gen kan leda till att bolaget i egenskap av leverantör kan lida skada. De upphandlande enheterna inledde genom ett öppet förfarande en upphand­ ling avseende biblioteksmedia under hösten 2010. Vad avser anbudsområ­ de B framgår av utvärderingsrappo1ien att de upphandlande enheterna kom till slutsatsen att utvärderingsmodellen inte gav utrymme eller möjlighet att utvärdera något av de anbud som lämnats in eftersom samtliga anbudsgiva­ re lämnat prisuppgifter som avvek från vad som angivits i punkterna 5.7 och 5.12 i förfrågningsunderlaget. De upphandlande enheterna beslutade då att avbryta anbudsområde B och använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 4 kap. 5 § LOU. Enligt 4 kap. 5 § första stycket 1 LOU, får ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering användas om det vid öppet förfarande inte lämnats några anbudsansök­ ningar eller inte lämnats några anbud eller inte lämnats några lämpliga an­ bud och de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt. I upphandlingen har för det första anbud lämnats. För det andra har frågan inte varit om några lämpliga anbud lämnats eller inte. I stället har den upp­ handlande enheten vid utvärdering kommit till slutsatsen att inte något av FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA Sida 3 DOM 2252-11 2011-06-23 anbuden kan utvärderas eftersom de avviker från vissa "skall-krav". Det kan i en sådan situation inte vara förenligt med bestämmelserna i LOU att utan föregående annonsering genomföra ett förhandlat förfarande med en­ dast en anbudsgivare. Detta i sy1merhet som det av anbudsgivaren lämnade anbudet inte var det ekonomiskt mest fördelaktiga. Vidare bör framhållas att bestämmelserna i 4 kap. 5 § LOU är undantagsbestämmelser som bör tillämpas restriktivt. Kommunen bestrider bifall till bolagets begäran och anför bl.a. följande. Det förhandlade förfarandet utan föregående annonsering står inte i strid med LOU och bolaget kan inte heller komma att lida skada såsom krävs för bifall till en ansökan om överprövning. Beträffande anbudsområde B angavs i förfrågningsunderlaget punkt 5.7 bl.a. att beställd litteratur ska levereras plastade och att plastade böcker ska levereras fullt utrustade med konekt bibliografisk rygg, hyllsignum och sekvensetikett, samt att de1ma utrustning ska ingå i det pris som leverantören lämnar under punkt 5.12. I punkt 5.12 angavs att de prisuppgifter som skulle lämnas är rabatt/påslag för svensk litteratur på gällande förlagsprislista, rabatt/påslag för utländsk litteratur på gällande listpris/pricelist samt pris för s.k. biblioteksband. Ing­ en kostnad skulle anges för den utrustning som angavs i punkt 5.7 då detta är standardutrustning. Under punkt 5.12 har samtliga anbudsgivare i sina anbud angett rabatt respektive påslag på förlagspris respektive list­ pris/pricelist, samt angett pris för biblioteksband i enlighet med förutsätt­ ningarna. Därutöver har dock samtliga anbudsgivare offererat och angett kostnad för den utrustning som enligt punkt 5.7 utgör standardutrustning. Samtliga anbudsgivare har lämnat anbud med priser som avviker från vad som efterfrågats i förfrågningsunderlaget till upphandlingen. Eftersom ing­ et anbud som inkom motsvarade samtliga krav som uppställdes i annonsen kvarstod inget lämpligt anbud att utvärdera. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2252-11 2011-06-23 Av utvärderingsrapp01ien framgår att bolaget och Akademibokhandeln AB inte uppfyllde samtliga ställda "skall-krav". Då BTJ Sverige AB var den enda anbudsgivaren i upphandlingen som uppfyllde ställda "skall-krav" genomfördes det förhandlade förfarandet med den anbudsgivaren. För det fall de anbudsgivare som inte uppfyllde samtliga "skall-krav" hade fått delta i det förhandlade förfarandet, skulle det ha krävt att kommunerna hade behövt ändra de ursprungliga villkoren för kontraktet på ett inte ovä­ sentligt sätt. Kommunerna ville dock att de "skall-krav" som bolaget och Akademibokhandeln AB inte uppfyllde skulle kvarstå i upphandlingen då de var av stor betydelse för kommunerna. Därför genomfördes förhand­ lingen med den anbudsgivare som uppfyllde "skall-kraven", nämligen BTJ Sverige AB. Detta förhållande visar att bolaget varken lidit eller kunnat lida någon skada på grund av att det inte fick delta i det förhandlade förfa­ randet. Bolaget anför i yttrande till förvaltningsrätten bl.a. följande. Det sätt på vilket upphandlingen genomförts - särskilt övergången till förhandlat för-­ farande - ligger inte i linje med upphandlingsregleringes syfte, som är att främja konkurrensen till allmänhetens bästa. I utvärderingsrapporten an­ gavs att anledningen till att ett förhandlat förfarande genomfördes med en av anbudsgivarna var att endast den anbudsgivaren uppfyllde samtliga "skall-krav". Kommunens resonemang är varken logiskt eller samman­ hängande då den också anfö1i att inte någon av anbudsgivarna - och där­ med inte heller Bibliotekstjänst - har uppfyllt samtliga "skall-krav", vilket även kommer till uttryck i kommunens yttrande till förvaltningsrätten. Det krav som finns under punkten 5.12 i förfrågningsunderlaget är ett "skall­ krav" och uppenbarligen har den upphandlande myndigheten funnit att inte någon av anbudsgivarna uppfyllde detta "skall-krav". Trots detta anges i utvärderingsrapporten att det förhandlade förfarandet genomfördes med anbudsgivare 3 eftersom denna var den ende som uppfyllde samtliga "skallkrav". Skälet för att genomföra ett förhandlat förfarande med en viss I UPPSALA Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2252-11 2011-06-23 anbudsgivare synes således i realiteten vara något annat än att denna an­ budsgivare uppfyllde samtliga "skall-krav". När det gäller "skall-kravet" under punkten 3.3 i förfrågningsunderlaget, och det av bolaget angivna svaret, kan följande framhållas. Ett led i det aktuella "skall-kravet" är att anbudsgivaren måste erbjuda möjlighet till förhandsbeställning för ej utkommen litteratur/medier. Bolaget angav att "Förhandsbeställning finns för medier som ej ännu utgivits". I samband med en begäran om förtydligande från den upphandlande myndigheten förklarade sedan bolaget att företaget höll på att färdigställa en funktion där man kan förhandsbeställa en bok som ännu inte utgivits. Mot denna bakgrund kan ifrågasättas om bolaget inte uppfyllt det aktuella "skall­ kravet". I vart fall kan det lämpliga i att genomföra ett förhandlat förfaran­ de med endast en anbudsgivare utan föregående annonsering ifrågasättas även av denna anledning. Kommunen anför i yttrande till förvaltningsrätten bl.a. följande. Beslutet att avbryta upphandlingen och genomföra en förhandlad sådan baserades främst på att anbuden inte hade besvarats i enlighet med förfrågningsun­ derlaget, vilket enligt punkten 2.13 i förfrågningsunderlaget var en förut­ sättning för att en utvärdering av anbuden skulle ske. Avbrytandet och ge­ nomförandet av den förhandlade upphandlingen var alltså främst motiverat av detta, snarare än att anbuden brast i "skall-krav". Kommunen vidhåller bedömningen avseende bolagets anbud, nämligen att det inte uppfyller "skall-kravet" i punkten 3.3 i förfrågningsunderlaget. I nämnda punkt an­ ges att anbudsgivaren skulle kunna erbjuda beställaren möjlighet till för­ handsbeställningar av ämm ej utkommen litteratur. Vid kommunens kon­ trollfråga till bolaget framkom att denna funktion ännu inte hade etablerats. Bolaget uppfyllde därför inte "skall-kravet" i punkten 3.3, varför dess an­ bud inte heller utvärderats. Mot bakgrund av det krav på funktionalitet som bolagets anbud inte uppfyllde utgör ett krav som kommunen vill upprätt- I UPPSALA Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2252-11 2011-06-23 hålla i upphandlingen- även om förvaltningsrätten skulle förordna om att upphandlingen ska göras om - riskerar bolaget inte att lida skada till följd av den påstådda överträdelsen. Bolaget riskerar därför inte heller att lida skada av att upphandlingen inte har genomförts i annan form, t.ex. som en öppen upphandling, eftersom kravet ifråga skulle ha uppställts även i en sådan upphandling. Ett alternativ för de deltagande kommunerna hade möj­ ligen varit att tillåta att anbudsgivarna skulle ha justerat sina priser så att de svarade mot förfrågningsunderlaget. Kommunen vill därför påtala att en­ dast BTJ:s anbud skulle ha kvarstått för utvärdering i upphandlingen om så hade skett. Således skulle BTJ även i det scenariot ha tilldelats kontraktet. Eftersom kommunen bedömde det osäke1i huruvida en förändring av an­ budspriserna rymdes inom ramen för vad som är en tillåten komplettering enligt 9 kap. 8 § andra stycket LOU, valde de deltagande kommunerna i stället att avbryta upphandlingen och genomföra en förhandlad upphand­ ling med BTJ enligt samma krav som hade uppställts i den öppna upphand­ lingen. Bolaget anför i yttrande till förvaltningsrätten bl.a. följande. Kommunen har valt bland anbuden och inlett förhandlingar med den anbudsgivare kommunen funnit minst olämplig, trots att samtliga anbud förkastats som olämpliga med stöd av 4 kap. 5 § LOU. Detta förfarande är inte förenligt med LOU:s föreskrifter om transparens, likabehandling, proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Bolaget har lidit eller riskerar att lida skada till följd av att kommunen på ett felaktigt sätt gett uppdraget att leverera böck­ er till en konkurrent. Det är inte bolagets sak att ha någon bestämd uppfatt-· ning om vad kommunen borde ha gjort när inget av anbuden uppfyllde skallkraven eller befanns lämpliga. Det är dock felaktigt att, som kommu-• nen gör, laborera med ett hypotetiskt resonemang om att kommunen hade kunnat agera på ett visst sätt (bett anbudsgivarna justera sina priser och därefter företagit en utvärdering etc.). Kommunen har nämligen inte agerat i enlighet med detta hypotetiskt beskrivna alternativ. Även andra alternativ, I UPPSALA Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2252-11 2011-06-23 som t.ex. att avbryta och göra om upphandlingen, stod för övrigt till buds för kommunen när det visade sig att inget av de ingivna anbuden uppfyllde "skall-kraven" eller var lämpliga. Det går därför inte att dra slutsatsen att bolaget inte har lidit eller riskerar att lida skada på grundval av det av kommunen åberopade hypotetiska förfarandet. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och propo1iionalitet iakttas. Av 4 kap. 5 § 1 LOU framgår att en upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kon­ trakt som avser byggentreprenader, varor och tjänster om det vid ett öppet eller selektivt förfarande inte lämnats några anbudsansökningar eller inte lämnats några anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud och de ur­ sprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt. I 16 kap. 1 § LOU anges att en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 eller 15 § (ansökan om överprövning). I 16 kap. 5 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon am1an bestäm­ melse i dem1a lag och detta har medfö1i att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjo1is. I förfrågningsunderlaget till den nu överprövade upphandlingen anges bl.a. följande. 2.13 Bedömning av anbud: utvärderings/asen En förutsättning för att utvärdering skall kunna ske är således - att anbudet är lämnat och har besvarats i enlighet med förfrågningsunder­ laget - att anbudsgivaren bedöms vara kvalificerad samt - att obligatoriska krav (skallkrav) uppfyllts. I kommunens utvärderingsrappo1i den 12 april 2011 anges bl.a. följande. I UPPSALA Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2252- 1 1 I UPPSALA 20 1 1 -06-23 Samtliga anbudsgivare klarade kvalificeringskraven och prövades vidare. 3. Utvärdering 3.2. Prövning av anbud 3.2.1 Kravspecifzkation Följande anbudsgivare klarade inte samtliga ställda skallkrav. Demm an­ budsgivare har inte utvärderats vidare. - Adlibris AB I punkt 3.3 anges att anbudsgivaren skall erbjuda möjlighet till förhandsbe­ ställning för ej utkommen litteratur/medier. I en begäran om förtydligande avseende punkt 3.3 uppgav Adlibris AB att Adlibris AB håller på att fär­ digställa en ny funktion där man kan förhandsbeställa en bok som ej ännu utgivits. Kravet på förhandsbeställning i punkt 3.3 kan inte anses vara upp­ fyllt då Adlibris inte har denna funktion. Övriga anbudsgivare klarade skallkraven och prövades vidare. 3.2.3 Anbudsområde B, Litteratur med biblioteksutrustning Beträffande anbudsområde B, litteratur med biblioteksutrustning, angavs i punkt 5.7 följande: "Beställd litteratur skall levereras plastade. Plastade böcker skall levereras fullt utrustade med konekt bibliografisk rygg, hyll­ signum, sekvensetikett, d.v.s. streckkodsetikett inklusive bibliografisk in­ formation, och RFID--etikett om kunden så önskar utan extra kostnad. Den­ na utrustning ingår i det pris som leverantören lämnar under punkt 5.12". Under punkt 5. 1 2 har samtliga anbudsgivare angett rabatt respektive påslag på förlagspris respektive listpris/pricelist, samt angett pris för biblioteks­ band i enlighet med förutsättningarna. Dock har samtliga anbudsgivare angett kostnad för den utrustning som enligt punkt 5.7 ska ingå. [...] Utvärderingsmodellen ger inte utrymme eller möjlighet att utvärdera anbuden då samtliga anbudsgivare lämnat prisuppgifter som avviker från vad som angivits i punkterna 5.7 och 5.12. I den uppkomna situationen beslutade deltagande kommuner att avbryta anbudsområde B och använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 4 kap. 5 § LOU. Det förhandlade förfarandet genomfördes med BTJ Sverige AB, som var den enda anbudsgivaren som uppfyllde ställda skallkrav. Förvaltningsrätten gör följande bedömning Förvaltningsrätten har att ta ställning till om kommunen vid upphandlingen av biblioteksmedia, anbuds01måde B, har brutit mot någon bestämmelse i LOU. En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder 2.2 Kvalifzceringsresultat FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 9 2252-11 2011-06-2.3 enligt LOU är vidare att bolaget har lidit skada, eller i vaii fall riskerat att lida skada, till följd av förfarandet. Avseende ai1buds01måde B, litteratur med biblioteksutrustning, har kom­ munen avbrutit upphandlingen och beslutat att använda förhandlat förfa­ rande utan föregående annonsering enligt 4 kap. 5 § LOU. Bolaget har gjort gällande att kommunen, genom att tillämpa nämnda förfarande, hand­ lat i strid med reglerna i LOU. Kommunen å sin sida hai· anfö1i att efter­ som inget anbud som inkom under det öppna förfarandet motsvarade samt­ liga krav som uppställdes i annonsen fam1s inget lämpligt anbud att utvär­ dera och att den således haft rätt att tillämpa ett förhandlat förfarande utai1 aimonsering. En förutsättning för att bestämmelsen i 4 kap. 5 § 1 LOU ska bli tillämplig är att det vid ett öppet eller selektivt förfarande inte har lämnats några an­ budsansökningar eller inte lämnats några anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud. I förevarande fall har tre anbud länmats, från bolaget, BTJ Sverige AB respektive Akademibokhandeln AB. Kommunen har anfört att inget av de tre anbuden var lämpligt att utvärdera då samtliga anbudsgivare lämnat anbud med priser som avviker från vad som efterfrågats i förfråg­ ningsunderlagets punkt 5.12 jämfört med punkt 5.7. Avgörande för målet är emellertid om bolaget till fö\jd av detta förfarande har lidit skada eller kan komma att lida skada. Enligt förvaltningsrättens mening är ammt inte visat än att bolaget inte uppfyllde "skall-kravet" i punkten 3.3 i förfrågningsunderlaget. Därmed gick dess anbud inte vidare i utvärderingen. Således har, oavsett upphandlingsförfai·ai1de och oavsett om k01mnunen haft fog att avbryta upphandlingen i denna del och tillämpa ett förhandlat förfarande, bolagets anbud inte kummt ai1tas. Enligt förvalt­ ningsrätten kan därför inte bolaget anses ha lidit skada eller riskerat att lida skada till fö\jd av kommunens åtgärd att avbryta upphandlingen och till- FÖRVALTNINGSRÄTTEN l UPPSALA DOM 2011--06-23 Sida 10 2252-11 lämpa ett förhandlat förfarande med den ende kvarvarande anbudsgivaren. Därmed föreligger inte grund för ingripande enligt LOU med anledning av bolagets begäran. Förvaltningsrätten har till följd härav inte anledning att ta ställning till om kommunens åtgärd i övrigt varit i enlighet med bestämmelserna i LOU. Bolagets ansökan om överprövning ska således avslås. AN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lA LOU) Leif Gäverth lagman Målet har handlagts av Lisa Klasson.