FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm ILULEÅ 2016-11-21 1825-16 Meddelad i Luleå Sida 1 (7) SÖKANDE Protector Försäkring Sverige, 516408-7339 Ombud: Advokaterna Christer A. Holm och Fredrik Seemann Advokatfirman NorelidHolm AB Box 7394 103 91 Stockholm MOTPART Luleå kommun Avd 2am --11- 2 4 Aktbil Ombud: Kommunjuristen Mona Ejnestrand Luleå kommun 971 85 Luleå SAKEN Dnr KSnr Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att Luleå kommuns upphandling av olycksfallsförsäkring (KLF 2016/648) ska göras om. Dok.Id 80402 Postadress Box 849 97126 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 43 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www .domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKEJ' Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1825-16 2016- 11-21 ILULEÅ BAKGRUND Luleå kommun (kommunen) har, genom öppet förfarande, genomfört en upphandling avseende olycksfallsförsäkring (KLF2016/648 ). Två leveran­ törer lämnade anbud, Folksam Ömsesidig Sakförsäkring (Folksam) och Pro­ tector Försäkring Sverige (Protector). Kommunen tilldelade Folksam kon­ traktet. Protectors anbud beaktades inte eftersom det inte bedömdes uppfylla ett obligatoriskt krav på att personalen i kundtjänsten ska kunna tala vissa specificerade språk. PARTERNAS INSTÄLLNING Vad Protector framför Protector ansöker om överprövning och yrkar i första hand att förvaltnings­ rätten bestämmer att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett på så sätt att Protectors anbud beaktas i utvärderingen. I andra hand yrkar Protector att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan framför Protector sammafattningsvis följande. Pro­ tectors anbud uppfyller det obligatoriska kravet om tillhandahållande av en kundtjänst som kan tala engelska, persiska, arabiska, pashto/ dari, spanska, tyska, somaliska, turkiska och kurdiska genom att vid behov tillhandahålla tolk i samtliga fall där en person önskar komma i kontakt med kundtjänst på något av de språk som anges i det obligatoriska kravet. Av förfrågningsunderlaget framgår inte annat än att kundtjänst ska kunna tillhandahållas på de aktuella språken, inte att kundtjänst på de aktuella språken måste tillhandahållas på särskilt vis, t.ex. genom fast anställd perso­ nal eller dylikt. Kravet är inte formulerat så att tillhandahållande av kund­ tjänst på främmande språk genom tolk inte godkänns. Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1825-16 2 016-11-21 För det fall domstolen anser att Protectors anbud inte uppfyller kravet gör Protector gällande att kravet inte står i rimlig proportion till det eftersträvade målet, dvs. att erbjuda elever, barn och andra grupper inom kommunen gått försäkringsskydd. Kravet på att leverantören ska tillhandahålla kundtjänst med, som det får förstås, anställd personal istället för tolktjänst, går utöver vad som är nödvändigt för att säkerställa att alla, inte bara de svensktalande, ska få hjälp av kundtjänst. Det är möjligt att erbjuda kundtjänst genom det mindre ingripande alternativet att använda sig av tolk om behov uppstår. Kravet är för snävt formulerat och strider därför mot proportionalitetsprinci­ pen Kravet framstår vidare som oproportionerligt vid betraktande av att andelen utrikesfödda personer i Sverige (1 7 procent) är betydligt högre än andelen utrikesfördda i Luleå kommun (9,6 procent), samt att det i kommunen per den31 december2 015 endast bodde 966 personer som var medborgare i något av de länder där de efterfrågade kundtjänstspråken är huvudspråk, vilket utgör drygt en procent av kommunens befolkning. Protector har vidare varit försäkringsgivare avseende kollektiv olycksfalls­ försäkring för mer än 11 0 kommuner och ingen av dessa kommuner har uppställt språkkrav i linje med Luleå kommun. Kommunen har heller inte uppställt något krav avseende språk för anbuds­ givarens skadereglering, vilket i motsats till rena kundtjänstfrågor utgör hu­ vudförpliktelsen för en försäkringsgivare. Folksam är enligt uppgift på hemsidan den enda försäkringsgivaren i Sve­ rige som med egen personal tillhandahåller kundtjänst på samtliga språk som anges i det aktuella kravet. Eftersom kravet endast kan uppfyllas av en enda aktör på den svenska markanden måste kravet innebära en snedvrid­ ning av konkurrensen som strider mot likabehandlingsprincipen. ILULEÅ Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN · DOM 1825-16 2016-11-21 Protector har lidit eller riskerar att lida skada genom att kommunen inte be­ aktat dess anbud eftersom Protector därmed går miste om eller riskerar att gå miste om ett vinstgivande avtal. Vad kommunen framför Kommuner anser att ansökan ska avslås och framför följande. Kommunen har under de senaste åren märkt av ett ökat behov av flerspråkig kundtjänst i olycksfallsärenden. Detta beror på att allt fler nyanlända har bosatt sig i kommunen, både ensamkommande barn och familjer. Vid ett flertal till­ fällen har kommunen haft nytta av en kundtjänst som har kunnat hjälpa för­ äldrar till barn som skadat sig. Kundtjänst har även varit ett uppskattat in­ slag i dagens försäkringslösning, både av skola och av föräldrar med be­ gränsade svenskakunskaper. Kommunen har stor frihet att välja vad den vill upphandla och vilka krav som ska ställas på det som upphandlas. Målet med den aktuella upphand­ lingen är att erbjuda elever, barn och andra grupper inom kommunen gott försäkringsskydd och god service. Att kommunicera på det egna språket vid frågor om försäkring utgör en viktig del i den service som kommunen vill erbjuda. Kommunikationen mellan parterna blir alltid bättre och dessutom kan kundtjänsten informera om vad som finns i försäkringen. Med tanke på rådande behov är en flerspråkig kundtjänst med god tillgänglighet av stor vikt för kommunen. Kommunen anser att kravet har ett samband med upphandlingens mål samt den tjänst som ska levereras, kravet är därför rimligt och strider inte mot proportionalitetsprincipen. När kommunen angav flerspråkig kundtjänst som ett krav fanns ingen kän­ nedom om att Folksam skulle vara det enda försäkringsbolaget som tillhan- ILULEÅ Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1825- 16 ILULEÅ 20 16-11-21 dahöll denna tjänst. Kommunen är inte heller säker på att Protector har rätt i detta antagande. Kommunen vill betona att det inte finns något krav på att en upphandlande myndighet ska kontrollera vad företagen inom aktuell bransch har att er­ bjuda inf'år ett upphandlingsförfarande. Kommunens upphandlingar riktar sig mot en global marknad och det är inte möjligt att granska hur stor andel av de försäkringsbolag som kan tänkas lämna anbud som uppfyller samtliga obligatoriska krav. Mot bakgrund av att myndigheter, organisationer och företag har allt svårare att vid direkt behov få tag på auktoriserade tolkar så är det inte sannolikt att Protectors lösning skulle motsvara kommunens krav på service. Kommunen anser inte att Protector har uppfyllt aktuellt krav då dess lösning inte kan jämföras med att tillhandahålla flerspråkig kundtjänst. Att vissa leverantörer inte klarar av att möta berättigade krav innebär inte att kommu­ nen åsidosatt likabehandlingsprincipen så länge kraven är sakligt motiverade utifrån upphandlingsföremålet. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Uppfyller Protector kravet? Av kommunens förfrågningsunderlag punkt 4.1 framgår följande. Leveran­ tören ska tillhandahålla en kundtjänst som kan prata engelska, persiska, ara­ biska, pashto/ dari, spanska, tyska, somaliska, turkiska och kurdiska. Förvaltningsrätten bedömer att det aktuella kravet inte kan tolkas på annat sätt än att det ska finnas personer i kundtjänst som talar de aktuella språken. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1825-16 ! L U L E Å 2 0 1 6- 1 1 - 2 1 Den delar därför kommunens uppfattning att Protectors lösning i form av anlitande av tolk vid behov inte uppfyller kravet. Står kravet i strid med proportionalitets- eller likabehandlingsprincipen? Det är den upphandlande myndigheten som avgör vad den önskar att upp­ handla. Den har därför stor frihet att ställa upp de krav som den anser att leverantören ska uppfylla. Kraven får dock inte stå i strid med de EU­ rättsliga principerna. Vad gäller påståendet om att Folksam är den enda aktör på marknaden som idag tillhandhåller flerspråkig kundtjänst av aktuellt slag så framstår det som oklart om så är fallet. Även om det skulle stämma har domstolen svårt att se varför endast Folksam kan uppfylla kravet då erforderlig kompetens borde gå att rekrytera vid behov, även om det kräver en del av anbudsgivaren (se nedan). Kravet kan därför inte anses strida mot likabehandlingsprincipen. Proportionalitetsprincipen innebär bl.a. att krav som ställs i förfrågningsun­ derlaget ska stå i proportion till det behov som ska täckas och till de mål som eftersträvas. Det innebär att kraven ska vara adekvata och relevanta och inte gå utöver vad som rimligen bör krävas av den som vill lämna ett anbud. Enligt vad som framkommit är målet med den aktuella upphandlingen att erbjuda barn, elever och andra grupper inom kommunen ett gott försäk­ ringsskydd och en god service. Såvitt domstolen kan bedöma är det dock behovet av försäkringsskydd som upphandlingen i huvudsak avser. Förvaltningsrätten anser därför att det aktuella kravet på omfattande språk­ kunskaper i kundtjänsten inte kan sägas ha en tydlig och adekvat koppling till upphandlingsföremålet och går utöver vad som kan krävas av den som vill lämna anbud på försäkringslösning. Tilläggas kan att "god" service bör Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1825-16 ILULEÅ 2016-11-21 vara möjlig att tillhandahålla utan att kundtjänst ska kunna tala tio språk inklusive svenska. Förvaltningsrätten gör därför bedömningen att det aktuella kravet är opro­ portionerligt i förhållande till vad man vill uppnå med upphandlingen. Kra­ vet står följaktligen i strid med 1 kap. 9 § LOU. Protector får anses ha lidit eller kan komma att lida skada på grund av felet. Grund för ingripande en­ ligt16 kap. LOU föreligger därmed. Eftersom felet är hänförligt till det konkurrensuppsökande skedet ska upp­ handlingen göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i formulär DV310 9/1 C LOU (se bilaga). eftf8f Carola Andersson har föredragit målet. SVER.lGESDOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND 1 .- ( Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje- särskilt bevis. 2. 3. 4. 5. ( � u - • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller 000 - 0 . • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom - "' 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se ... .