KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG Avdelning 3 Sida 1 (2) Mål nr 3925-15 KONKURRENSVERKET 2015 -09- 2 5 -. BESLUT KLAGANDE Röke Buss AB, 556384-1401 MOTPART Örkelljunga kommun 286 80 Örkelljunga 2015 -09- 2 1 Meddelat i Göteborg Ombud: Advokat Lars Blad Advokatfirman Stjemdahl & Wikbom AB Frykholmsgatan 8 A 281 31 Hässleholm Dnr KSnr Aktbil Förvaltningsrätten i Malmös dom den 6 juli 2015 i mål nr 5848-15 Avd ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE SAKEN Offentlig upphandling; fråga om prövningstillstånd KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten meddelar inte prövningstillstånd. Förvaltningsrättens avgörande står därför fast. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE För att kammarrätten ska pröva överklagandet krävs prövningstillstånd. Prövningstillstånd ska meddelas om Dok.Id 329797 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 • • 9et finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till (ändringsfall), det inte går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till utan att prövningstillstånd meddelas (granskningsfall), KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida 2 Mål nr 3925-15 det är viktigt för ledningen av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt (prejudikatfall) eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet (extraordinära fall). • • Detta framgår av 34 a § andra stycket förvaltningsprocesslagen (1971:291). Kammarrätten har gått igenom allt material som finns i målet och kommit fram till att prövningstillstånd inte ska meddelas. Överklagandet kommer därför inte att prövas av kammarrätten. VERK.LAGAR, se bilaga (formulär 1). Anders Cedhagen referent Dok.Id 265209 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöks dress Telefon 040-35 35 00 a n p o s k s l i I Telefax 040-9 . 7249 Expedi onstid måndag - fr IMA MÖ 2015 07•. -- L Avdelni SÖKAN DE PI4 7 282 93 R ö ke Ombud: Advokatfirman 286 80 Örkellju na g SAKE N FÖRVALTNINGSRÄTTENSAV GÖRA ng 1 1 0 förverksamh t års ee n 2015 / 6-2018/1 . 19 K l a e n deg ti a a t a n 6 E:- 0 Medd a0 6 e 1 M am lö ld i a ND .no @ dm s e - E Mål da 1 ) Si (7 _ 5848 5 0 8:0 01 6:00 Bil ac� gA eag d FÖRVALTNINGSRÄT T E N DOM RökeBussAB 556384 �1 0 , 4 1 Frykholmsg t ·8 aan 281 31 Hässl eho lm MO TPAR T Örkelljunga k o m m Advoka t Lars Blad tj dah l &Wikbo Se AB Överprövnin enl gtl fnf tli h dlig O eooeun ian gm) g g (LU Förvaltnings tt n av lår Rö k e Bus AB: s yrkand e 01n att upphäva Örke ­ resl äs ako ljung m um beslut att avbryta sin h dli ns anno os g Skl ustbus FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Örkelljunga kommun beslutade den 22 maj 2015 att avbryta sin upphand­ ling"Skolskjutsbussar"förverksamhetsåren2015/16.-2018/19. Somskäl for beslutet angavs att en ansökan om överprövning gjorts och att en sådan prövning är eh långdragen process. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Röke Buss ansöker om överprövning av Örkelljunga kommuns beslutatt avbryta upphandlingen och yrkar att beslutet ska upphävas samt anför bl.a. följande. För att ett avbrytande av en offentlig upphandling ska vara lovlig krävs att det finns klart beaktansvärda skäl som motiverar avbrytandet. Oe av Kommunen anförda skälen uppfyller helt uppenbart inte de krav som utvecklats i domstolspraxis för när ett avbrytande får ske. Det av kommu­ nen anförda skälet för avbrytandet är helt oacceptabelt och kan givetvis inte komma ifråga att accepteras. Det skulle strida mot hela tanken med LOU; förutsebarhet, transparens och likabehandling ledande till affärs­ mässig konkurrens. Det skulle även stå i strid med hela det bakoni.Iiggande syftet med ett överprövningsförfarande om ett avbrytande skulle tillåtas ske på denna grund. Örkellj:unga kommun (Kommunen) bestrider yrkandet och anfor bl.a. följande. Sista anbudsdag i upphandlingen var den 5 maj 2015. Enligt 6 kap. 9 § LOU ska den upphandlande myndigheten på begäran av leverantör lämna ut kompletterande upplysningar om förfrågningsunderlaget senast sex dagar före angiven sista dag för att komma in med anbud. Komplette� ringar har gjorts efter denna tid med svar som lämnades den 30 april och med en ny prisbilaga, som publicerades först de.n 5 maj, dvs. sista dagen för att lämna anbud. Denna bilaga innehöll tillkommande turer benämnda 2b och 4b och den sammanlagda sträcka som skulle offereras ökade med Sida 2 5848-15 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM !MALMÖ Avdelning 1 Sida 3 5848-15 148,8 km per vecka. I den gamla prisbilagan som ursprungligen publicera­ des saknades dessa turer. Under anbudstiden har det inkommit ett antal frågor varav vissa inte har besvarats. Bland annat har man efterfrågat uppgifter om storlek på de bus­ sar som skulle användas vid extraturer där ingen in:formation lämnades om antalet passagerare som kunde bli aktuellt vid en extratur. Frågan om buss­ storlek har inte besvarats trots att den ställts flera gånger och det är därför inte möjligt för anbudsgivare att lämna korrekta uppgifter om efterfrågade kilometerpriser på extraturerna. Extraturerna var inte heller med i det ur­ sprungliga förfrågningsunderlaget utan tillkom efter en fråga från en an­ budsgivare. Enligt svaret skulle tillkommande turer om 250 km per vecka tas med och utvärderingskriteriet skulle vara lägst pris, men turerna har inte tagits med i utvärderingen. I en ansökan om överprövning av aktuell upphandling (mål 5027-15) på­ pekade Bergkvarabuss AB just dessa brister i hanteringen av upphandling­ en, brister som bolaget anser sig ha lidit skada av. När ansökan om över­ prövning från Bergkvarabuss AB kom in kontaktade handläggare på Kommunen personal på Upphandlingsenheten i Ängelholms kommun. Kommunerna har ett samarbete som innebär att Ängelholms kommun ska bistå med rådgivning i upphandlingsfrågor. På Upphandlingsenheten i Ängelholms kommun gjordes bedömningen att upphandlingen hade hante­ rats felaktigt och att Kommunen hade brutit mot LOU. Bergkvarabuss AB hade därmed rätt i sina invändningar och rekommendationen blev att av­ bryta upphandlingen. I samband med detta nämndes också att ett avbry­ tande förmodligen skulle leda till att man snabbare kunde komma ut med en ny upphandling. Tyvärr missuppfattades rådet och man trodde att en korrekt anledning att avbryta kunde vara att det skulle ta lång tid att få en dom. Detta kan naturligtvis inte vara en korrekt anledning att avbryta en upphandling. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM J MALMÖ Avdelning 1 Sida 4 5848� 1 5 Anledningen till avbrytandet är att det, som har visats ovan, har begåtts allvarliga fel i upphandlingen och det är denna anledning som skulle ha kommunicerats.med·anbudsgivarna i enlighet med 9 kap. 9·§ andra stycket LOU. Kommunens inställning ät att beslutet att avbryta upphandlingen är korrekt då allvarliga fel har begåtts. Underlaget ändrades den 5 maj som var sista dag för inlämning av anbud. Vidare har frågor inte besvarats och de uppgifter son.1 efterfrågades var väsentliga för möj ligheten att kunna lämna ett korrekt anbud. Röke Buss har bl.a. genmält följande. Kommunens nya förklaring/grund till beslutet att avbryta upphandlingen är mycket märklig och framstår som en efterhandskonstruktion sedan Kommunen insett att den vid avbrytande beslutet anförda grunden - tidsutdräkt p.g.a. överprövning - inte är rättsligt hållbar. Den hävdade missuppfattningen är i sig helt osannolik. Rättens prövning ska enligt Röke Buss endast omfatta de grunder som an­ getts i avbrytandebeslutet, inte helt andra och senare tillkomna grunder. Finner rätten ändå att överprövningen ska omfatta även de i detta mål an­ förda grunderna avger Röke Buss yttrande över dessa enligt följande. Sent utsänt formulär -Prisbilaga Röke Buss vitsordar de uppgifter Kommm1en anför i denna del. Detta utgör dock inte skäl för ett avbrytande då samtliga anbudsgivare - d.v.s. även Bergkvara Buss - har fått och även använt detta sist utsända formulär "Prisbilaga'>. Formuläret har således s.änts ut sent, men inte för sent. Att formuläret har sänts ut sent har således inte påverkat upphandlingen i något avseende alls och någon särbehandling av anbuden har inte uppkommit "felet"- om det nu alls ät ett fel- saknar därmed helt betydelse. FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 · Obesvarad fråga angående storlek på bussar för extraturer I förfrågningsunderlaget anges att två olika busstorlekar ska användas för de olika skolskjutsturerna. Att svar påfrågan om storleken på bussarför extraturer inte lämnats saknar betydelse för såväl Bergkvarabuss som för övriga anbudsgivare vid sidan av Röke Buss. Detta då samtliga anbudsgi­ vareharlämnatexaktsammakt,n-'prisfördeolika"ordinarie'1 skolskjuts­ turerna - oavsett om turen ska köras med den större eller mindre bussty­ pen.Alladessaövrigaanbudsgivareharföljaktligen lämnatettochsamma km-pis även for de tillkommande extraturerna. De h,ar således varken gyn­ nats eller missgynnats av "felet". Röke Buss har för sin del i sitt anbud Jämnat två olika priser för de ordina­ rie turerna beroende på busstyp men for extraturerna har man tillämpat det högre av dessa priser, varför bolaget varken har gynnats eller missgynnats i utvärderingen - precis som de övriga anbuden. Ett medtagande av dessa "extraturer" i prisutvärderingen skulle sålunda inte alls påverka resultatet för anbudsgivarna. Det blir ett "nollsummespel" helt utan påverkan av rangordningen i upphandlingen. Vare sig Bergkvarabuss eller någon annan anbudsgivare kan därför ha lidit någon skada härav. Underlåtenheten är helt betydelselös. Av detta följer att avsaknaden av svar på frågan om stol'­ leken på bussarna för extratu1;erna helt saknar betydelse för upphandling­ ens genomförande samt för anbudsutvärderingen och rangordningen i till­ delningsbeslutet. "Felet" är därmed uppenbart inte ett giltigt skäl för avbry­ tande. Enligt gällande rättspraxis för offentlig upphandling får en sådan avbrytas om man p.g.a. brister i upphandlingen inte uppnått det a:ffiirsmässigt bästa resultatet, det föreligger bristande konkurrens, oväntat högt och över bud­ geterat pris eller vid ofötutsedda händelser. Mindre felaktigheter är därmed inte skäl för att få avbryta en upphandling. Sida 5 5848- 1 5 Avdel n n g i 5 8 48 1 5 Idtt falläd e a etfrå o ramre ge handli hltbd i fr upp e ­n up i phandln g b a ngoc Q tesl 111ensk apsrättsli a ta l d egru d läggand e -' nm ste vila p å å 1 v r ing omöerpöngj a oc L o handlin e , ilk är h ma Enp resum e r dlån dra a n o s K knpv Kmunu m ne an förd se iL o n är i te nrsa t en saligt ta kgodgbrkäl U o 4l m l å än ill D Sd6 a OM- måouö ind ch d ss tom utfalle ta v svnt ngeelöb,iu neearse tysride tshekm gomen DT Avpra xi föm å n ean rätt tt av b ar . SKÄLENFÖRAVGÖ R A N a sl 1grahd anek hetattföj fulllaåbp mndhe lg enöduphd paa / 0 I -27h40 Fracss et p s c - vo osenan hs ct cess.Iföaiti s h mm d d p ­ i­ verin nngr K etn e k g till i ill ö d e ppa iu getttmo e nommtf tavis gnvarec a resrs mue. Frågan ä r dä akäletfö a b yt tt ase d y g harnon di­ itnte ågsy p tear h tb U tt byta eg Ufida allv ga tmt .Ettbsl btt gsfalle s­ digh o te erev utaf måe ner e okölj 0dstcdn greeao n gcrted h i a g ty v k li gt aas (jfr d olns E-msoem t - OHpun C92 kterna C98 ,u k te rn a ihzn2 och2, 5 o nmee un sta m noc etv n evmn pio geprl g ces föjd növerpöv ingaven d i ri m e föv n omre rOUmie r inga be tämmel ­ t atngsränaröade sravra. de erad. sreg re få lit oagag r va tn 1ins nmeng c n er ang nnDss et En grättes n i u 3oc- hm pnglrr i engageno åd h erkgaa d i nled tt l­ if C p­ i FÖRVALTNINGS RÄT N IMAL M Ö 244/02Kau p tal tRÅ 00 pasm 28ref3chÅ200943. oa re 5 o) R Kommunenh ibl g a sebytsmtn arettomavradne kläa e k uosnns etaö vilketförövrigt ä di ll an re r s g m e 1 . naa otpe i ninge n till tt b yt up li v vra � aa dg btv ne adee handlinutgöri ttakligt nts nyaomstädh aföiflti ig r nenrö e rangr nåsgl tgtaa geeblbi gotagasäare , kadg dnl tvom nst l d et ed h a ip n FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Sida 7 5848- 1 5 saken blir en annan än den som annars skulle ha prövats av domstolen. Den fråga. som ska avgöras av förvaJtningsrätten är om Kommunen haft sakligt godtagbaraskälförattavbrytaupphandlingen.Även omKommuneni.för­ valtningsrätten har uppgett andra skäl for avbrytandet än vad som angavs i beslutet om avbrytande har saken därmed inte ändrats. Mot bakgrund av detta och att sökanden givits tillfälle att yttra sig över de nu anförda skälen, anser förvaltningsrätten sig behörig att pröva om Konununen haft sakliga skäl för att avbryta upphandlingen med hänvisning dessa. Förvaltrtingsrätten gör härvid följande bedömning. Av handlingarna i målet framgår att ett flertal felaktigheter har begåtts i hanteringen av upphand­ lingen. Bland annathar omfattningen av detsom upphandhits ändrats vä­ sentligt genom att extraturedagts till genom frågor och svar samt frågor avseende dessa turer inte besvarats. Förfrågningsunderlaget ska vara klart när upphandlingen påbörjats och får inte ändras därefter (mål C-278/0 1 , Kommissionen mot Spanien). Att ändra fårfrågningsunder1aget på sätt som gjorts och inte heller besvara frågor avseende förändringen utgör inte en mindre felaktighet. Därtill har ytterligare felaktigheter förekommit i hante­ ringen avupphandlingen. Bristerna i hanteringen av upphandlingen kan ha påverkat utformningen av anbuden. Förvaltningsrätten anser därmed att det förekommit sådana brister redan i det konkurrensuppsökande skedet att det förelegat sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Vid ett sådant förhållande och då det inte heller framkommit att de grundläggande principerna: i gemenskapsrätten trätts för när genom avbrytandebeslutet, ska yrkandet om att upphäva beslutet att avbryta upphandlingen således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 31 09/lB LOU) Q:l,� c� (A..)�/J Madeleine Westberg / Anna Aktermo har föredragit målet. HUR MAN.ÖVERKLAGAR Den som vDl lv�• 1wn-.m1ttem avg6nnde ska skriva- UD Rlpta förvaltnlnpdomstolen. Skriv• .� allCsl ffO R6pta firv.altnlnpdomstola ,_,, skasldekoeller,,,,,,,_tillUIIUlllll'l'ltt öv�andetskahako_.ttlatiDbmman.-itten_ino•��fdadendagdl klagandenfickdelavbeslutet.Ombeslutetliar�'fitlenilllmdlaflrlrmclllag, el.erdetvid-en•ld�ftirhandlingIlarangeUsairbeslutetkomneratt.meddela,ska dockiverldqandet1iakollllllitIninom·ereverkarfdnd•clq•.-.1..bedat meddelades. Tiden ffir iverldagande flit det alimiDDI riknu dock fru dea dag beslu._ meddelades. Omsistadagentbröveddagandeinfilllerp1enlfirdag,söndagellerhelgdag,midsommar-, jul-ellG"nyårsafton,lickerdetatt:skrlvelsen·kommerinD1iCavardag. För att ett 6veJ;fdagande ska kunna tas upp i HGgsCa �len klivs att prövnings#llstånd�eddelas. HQgsta tOrvalCliingsdomstolen llmnar pfi� om detiravviktftirledning-avrittstilllmpoinattöverkla�pr6vasell��detfimis synnerligasklltill·.....pr6vning,slsomittdet�grundftirresningellerattmilets utgingikammarrittenuppenbarligenberorpåp,vtft;d,iseendeeller.grovtmisstag. Omprövningstillstlndintemeddelassdrkammanittensbeslutmt.Detirdirffirviktigtatt detklart-och-tydligtfulmgåravöverklagandettillilögstaförvalfningsdomstolenvarfor man anser-att prövnmgstillstånd bör m�las. Skrivelsen JDed överklagande ska innehilla följude up�; 1. denklagandesnamn,person-/organisationsnummer,posta4re�.e-postadressochtelefonnummertill b o s tad en o ch m o b il tel e fon . D es s uto m ska adres s och tel e fonnummer till arbetsp latsen och ev entuell annan platsdärklagandenJam·nåstördelgivninglämnasomdessauppgifterintetidigareuppgettsimÄlet.Om klaganden�tarombud,skaombudetsnamn,postadress,e-postadress.telefonnummertillad,,ebplatsal ochmobiltelefonnummeranges.Om.någonperson-elleradressuppgitlndrasirdetviktiJtattanmllan � görs till Högsta forvalmingsclomlen 2. detbeslutsomöverklagas-meduppgiftomkamDianitteosnåmn,målnummf.l'samtclagenfl;rbr.slutet 3. desli:älsomklagandenvillAberopatörsinbeglranomatt&pr0\1Dingstl11stånd 4. denindpogavkammarrättensbeslutsomldilgandenvill&tillBtindochlki1enfiirdetta 5. debevissoniklagandenvill• aochvadhan/honvQlstylbmedvarj':llnkiltbevis. . DV81 Formulär1 Bilaga