FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ
Avdelning 1
Maria Persson
DOM
Mål m 1105-11E
Sida 1 (8)
 2011-03= 01 Meddelad i
Malmö
 SÖKANDE
KONKURRENSVERKET
2011 -03- 0 4
 Temagruppen Sverige AB, 556105-8131 Dockplatsen 1
211 19 Malmö
Avd
Dnr Doss
Aktbil
Ombud: Advokat Hugo Norlen och jur. kand. Anna Lindbäck Advokatfirman Lindahl KB
Box 1203
751 42 Uppsala
MOTPART
Helsingborgs stad 251 89 Helsingborg
SAKEN
Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling, LOU
DOMSLUT
Förvaltningsrätten avslår Temagruppen Sverige AB:s yrkande om ingripande enligt LOU.
     Dok.Id 51489
Postadress
Box 4522
203 20 Malmö
Besöksadress
Kalendegatan 6
Telefon Telefax
040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:00
   
Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1105-11 E
I MALMÖ
Avdelning I
  ···· · · ···
Helsingborgs stad genomför en upphandling med förenklat förfarande en- ligt LOU av "processledning av samverkansprojekt Knutpunkten", dnr
! ,� ;.
·3⁄4 .. ,.,.,,,_.,..,.._,
•
-- ... 5772010. Enligt tilldelningsbeslut den 26 januari 2011 har Nestor AB (Nes­ törftilldelats kontraktet.
Temagruppen Sverige AB (Temagruppen) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att den ska rättas genom att en ny kvalificering av anbuden görs och i andra hand att den ska göras om.
Helsingborgs stad motsätter sig bifall till ansökan.
DOMSKÄL
Bestämmelser m.m.
Enligt 16 kap. 1 och 5 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphand­ ling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Där­ vid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp.
Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett. likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunder­ laget.
              
 Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1105-11 E
I MALMÖ
Avdelning 1
Förfrågningsunderlaget i relevanta delar
I det aktuella förfrågningsunderlaget anges i punkt 4.3 Tekniskförmåga och kapacitet att leverantören skall ha dokumenterade resurser, kompetens och erfarenhet av att organisera, administrera och utföra uppdraget enligt i förfrågningsunderlaget ställda krav. Anbudsgivare ska till anbud bifoga dokumentation över företagets tekniska förmåga och kapacitet i enlighet med detta avsnitt. I punkt 4.3.3 Kompetens expertstöd anges arkitekt eller likvärdig bakgrund, med minst 5 års erfarenhet av att leda utvecklingspro­ jekt inom resecentrumutveckling. Minst tre referenso�jekt, max 5 år gamla, ska anges. Erfarenhet av utveckling av resecentrum i komplexa mi�jöer ger ett mervärde.
I punkt 3.1 obligatoriska la·av anges att anbudsgivaren i anbudet ska visa att de i förfrågningsunderlaget uppställda kraven är uppfyllda. Samtliga obligatoriska krav ska vara uppfyllda för att anbudet ska kunna medges möjlighet att delta i anbudsutvärderingen.
Temagruppens argumentation
Temagruppen har gett in ett referensuppdrag för den offererade resursen, en arkitekt, avseende en ny pendeltågsstation i Vegastaden, Haninge med uppdragstid åren 2005-2010. Vidare har ett referensuppdrag från år 2009 avseende ett nytt resecentrum i Nyköping getts in samt ett referensuppdrag från år 2010 avseende utveckling av centrumområdet Läggesta i Mariefred. Arbetet innefattade bland annat samordning med olika trafikslag i samband med Läggesta station. Temagruppen har även hänvisat till arkitektens ev där det framgår att han har 28 års erfarenhet som arkitekt med planerings­ och projekteringsuppdrag. Genom referensuppdragen och ev har Tema­ gruppen visat att arkitekten har minst fem års erfarenhet av resecentrumut­ veckling eller likvärdiga uppdrag. Temagruppen har därmed tillräcklig
       
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ
Avdelning 1
DOM
Sida 4 1105-11 E
  teknisk förmåga och kapacitet som expertstöd och deras anbud skulle rätte­ ligen ha kvalificerats.
Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande myndigheten inte får ställa högre krav på leverantören än som erfordras för att uppnå syftet med den enskilda upphandlingen. De krav som ställs måste ha ett naturligt samband med och stå i rimlig proportion till det som upphandlas. Kraven som ställs ska vara både lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet och det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att visa att något mindre ingripande alternativ inte finns. Syftet med kompetenskravet är att säkerställa att leverantören har förutsättningar för att leverera de tjänster som upphandlas. Det är en alltför långtgående åtgärd att kräva att tre referenser ska lämnas utvisande fem års erfarenhet av resecentrumut­ veckling. Effekten av ett sådant krav är, av ingivna anbud att döma, ett för högt krav eftersom endast en anbudsgivare lyckats uppfylla kravet. Åtgär­ den är varken lämplig eller nödvändig. En lämplig åtgärd för att uppnå säkerställande av kompetens är att även tillåta referensuppdrag utvisande likvärdig eller relevant erfarenhet. Det väsentliga måste vara att en anbuds­ givare har fem års samlad erfarenhet av projekt som är relevanta för rese­ centrumutveckling. Det finns inte grund att ifrågasätta kompetensen hos den arkitekt som Temagruppen offererat. Det kan inte uteslutas att staden valt att ställa krav som otillbörligen gynnat Nestor då de tidigare haft upp­ drag för staden som delprojektledare för Samverkan Knutpunkten. Genom att diskvalificera Temagruppens anbud har staden agerat i strid med princi­ perna om likabehandling, transparens och proportionalitet.
   I samband med kvalificeringen har referensobjektens relevans inte ifråga­ satts och staden är därmed förhindrat att i nuvarande process ta upp skäl till _ diskvalificering som inte funnits med i tilldelningsbeslutet.
         
Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1105-11 E
 I MALMÖ
Avdelning 1
I utvärderingen har staden blandat ihop urvalsfasen och tilldelningsfasen. Detta har skett genom att staden har poängsatt anbudsgivarnas förmåga att utföra uppdraget i stället för den upphandlande tjänsten. En grundläggande princip är att den upphandlande myndigheten måste skilja på faserna. Till­ delningskriterier kan endast avse kriterier som syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och urvalskriterier syftar till an­ budsgivarens förmåga att utföra kontraktet. Personalens kunnande, kompe­ tens och kvalitet på utförda arbeten är urvalskriterier. Staden har beaktat sammansättningen av teamet, dess kompetens och erfarenhet vid såväl kva­ lificeringsfasen som vid utvärderingsfasen vilket inte är tillåtet.
Helsingborgs stads argumentation
Staden efterfrågar en expert med minst fem års erfarenhet av att leda ut­ vecklingsprojekt inom resecentrurnutveckling. Tre referensobjekt ska an­ ges och de får inte ligga längre bak i tiden än fem år. Det krävs däremot inte att varje referensobjekt ska utvisa fem års erfarenhet. Tre referensob­ jekt har getts in för den offererade experten. Inte något referensobjekt, vare de bedöms var för sig eller tillsammans, visar att arkitekten har fem års erfarenhet av att led utvecklingsprojekt inom resecentrumutveckling. Be­ träffande referensuppdrag för ny pendeltågsstation i Vegastaden, Haninge anges uppdragstiden vara 2005-2010. Av arkitektens CV framgår att arbe­ tet med Vegastaden under åren2005-2007 avsåg programförslag till 3 000 nya bostäder, vilket inte är detsamma som eller ens likvärdigt med att leda
utvecklingsprojekt inom resecentrumutveckling. De åberopade referensob­ jekten utvisar inte att arkitekten har fem års erfarenhet av att leda utveck­ lingsprojekt inom resecentrumutveckling. Staden har inte heller i övrigt kunnat hitta uppgifter i Temagruppens anbud som utvisar att arkitekten har fem års erfarenhet. Det framgår att han är en meriterad arkitekt men inte att han besitter den efterfrågade erfarenheten och expertkompetensen.
  
Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1105-11 E
IMALMÖ
Avdelning 1
Referensuppdraget för Läggesta i Mariefred avser inte ledning av utveck­ lingsprojekt inom resecentrumsutveckling utan är snarare ett stadsutveck­ lingsprojekt med fokus på nya bostäder. Temagruppen uppfyller inte heller kravet på tre referensobjekt inom resecentrumsutveckling och staden har således även av detta skäl haft att diskvalificera Temagruppens anbud.
För att svara mot stadens behov och för att kunna göra ett bra jobb krävs helt enkelt att det upphandlade expertstödet har den efterfrågade spets­ kompetensen. Det är inte tillfyllest med erfarenhet och kompetens inom landskapsutveckling och projektledning. Att kräva erfarenhet och kompe­ tens inom just det område som efterfrågas kan inte anses strida mot propor­ tionalitetsprincipen. Tvärtom är det rimligt att staden får bekräftat att an­ budsgivaren faktiskt kan och har erfarenhet av att utföra det slags tjänster som ska upphandlas. Staden är väl medveten om vilka resurser och vilken kompetens den är i behov av. Staden har behov av en expert på resecent­ rumsutveckling, inte en arkitekt som saknar sådan expertkompetens. Det kan inte begäras att staden ska upphandla något som den inte har behov av. Det förhållandet att endast en anbudsgivare uppfyllt kvalificeringskraven kan inte tas till intäkt för att kraven är för högt ställda. Det finns flera aktö­ rer på marknaden som skulle kunna uppfylla de ställda kraven.
Temagruppen uppfyller inte kraven beträffande expertstöd och staden har därför rätteligen diskvalificerat Temagruppens anbud. Staden har inte bru­ tit mot de grundläggande principerna.
Förvaltningsrättens bedömning
Kvalificeringskraven syftar till att en bedömning ska kunna göras av leve­ rantörernas förmåga att utföra den tjänst som upphandlas. Kraven som ställs får inte gå utöver vad som är nödvändigt för den aktuella upphand­ lingen och måste således vara ägnade att leda till att syftet uppnås. Syftet
         
 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1105-11 E
I MALMÖ
Avdelning 1
med den aktuella upphandlingen är att få ett resursteam som kan bistå leda­ ren till projektet "Samverkan Knutpunkten". För att uppnå syftet med upp­ handlingen kan det följaktligen vara nödvändigt för Helsingborgs stad att ställa krav på att arkitekten, eller en person med likvärdig bakgrund, ska ha erfarenhet av att leda just projekt med imiktning på resecentrumutveckling. I vart fall strider det inte mot proportionalitetsprincipen att staden valt att ställa detta krav.
Förvaltningsrätten finner inte heller att laavet på att en arkitekt ska ha minst fem års erfarenhet av att leda utvecklingsprojekt inom resecentrum­ utveckling strider mot proportionalitetsprincipen. Att endast en av de i upphandlingen aktuella anbudsgivarna uppfyller kvalificeringslaavet är då i sig ovidkommande.
Det uppställda laavet på minst fem års erfarenhet av att leda utvecklings-­ projekt inom resecentrumutveckling är ett s.k. skall-krav. Det avser tre referensuppdrag som tillsammans ska utvisa minst fem års erfarenhet. I redovisningen av referensuppdrag 1 - ny pendeltågsstation Vegastaden, Haninge - anges i och för sig att uppdragstiden sträcker sig mellan åren
2005 och 2010. Av arkitektens ev framgår dock att han arbetat som an­ svarig arkitekt för ny pendeltågsstation endast åren 2007-2010, vilket i sig inte är tillräckligt för att uppfylla skall-laavet.
Temagruppens påstående att arkitekten har mer än fem års erfarenhet av att leda utvecklingsprqjekt inom resecentrumutveckling kan enligt förvalt­ ningsrätten inte heller utläsas av övriga redovisade referensuppdrag eller av arkitektens ev. Enligt rätten har Temagruppen därmed inte visat att det uppställda skall-laavet avseende expertstöd är uppfyllt. Helsingborgs stad har således haft skäl att förkasta Temagruppens anbud på den grunden.
     
Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1105-11 E
  IMALMÖ
Avdelning 1
 Temagruppen har i sin ansökan också åberopat att staden har sammanblan­ dat kvalificeringskrav och tilldelningskriterier. Eftersom Temagruppen inte kvalificerat sig till utvärderingen, riskerar bolaget inte att lida någon skada av eventuella felaktigheter i upphandlingens utvärderingsfas. Förvaltnings­ rätten prövar därför inte den frågan.
Motdenna bakgrund har Temagruppen inte visat att det finns grund för ett ingripande enligt LOU. Överklagandet ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lb LOU)