FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND Förvaltningsrättsnotarien M Gmvris SÖKANDE DOM 2010-07-30 Meddelad i Härnösand Mål nr 2262-10 Sida l (7) Attacus Mark & Maskin Aktiebolag, 556079-5444 Box 725 831 28 Östersund Ombud: Advokaterna Anne-Sophie von Ahn samt Erik von Ahn --- ­ ==- Ombud: Biträdande juristen Jorge A. Concha samt Advokaten Joakim A Nyman A. Advokatbyrå AB Köpmangatan 41 831 30 Östersund SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Advokaterna von Ahn ÄB Östra Norrlandsgatan 51 903 31 Umeå MOTPART Jämtkraft AB, 556001-6064 Box 394 831 25 Östersund Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning och upphäver det inte­ rimistiska beslutet från den 16 april 2010. Dok.Id 4770 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Telefax 0611 - 34 98 I 0 forvaltningsratteniharnosand@dom.se Besöksadress Backgränd 9 Telefon Expeditionstid måndag fredag 08:00-15:00 0611 - 34 98 00 E-post FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010-07-30 YRKANDEN M.M. Jämtkraft AB (Jämtkraft) som genomför upphandling av mark och bygg­ nadsarbeten, dnr 10/16/171, har i tilldelningsbeslut den 31 mars 2010 an­ gett att de avser att teckna avtal med NCC Construction sverige AB. Attacus Mark & Maskin Aktiebolag (Attacus) ansöker om överprövning enligt LUF och yrkar att upphandlingen ska göras om. Som skäl för ctns_ ö_ -_ _ kan anförs bl.a. följande. Vid företagen anbudsutvärdering har Jämtkraft antagit NCC Construction som leverantör och Attacus har befunnits lämna det näst bästa anbudet. Av utvärderingsprotokollet framgår att tilldelnings­ kriterierna pris och miljöprestanda värderas med 75 % respektive 25 % vikt. Vidare framgår att priset skall viktas som en procentuell avvikelse från lägsta pris. För beställaren bästa pris erhålls 75 % av 10 poäng därefter sker ett procentuellt avdrag i förhållande till bästa anbud. Lägst poäng är 5. För miljöprestanda erhåller den leverantör som i anbudet på bästa sätt re­ dovisat företagets miljöhänsyn och miljöarbete 25 % av 10 poäng. Övriga erhåller poäng i proportion till brister i redovisningen. Av förfrågningsun­ derlaget kan inte utläsas att anbuden ska värderas på det sättet. Utvärde­ ringen har därför skett med iaktagande av omständigheter som leverantö­ rerna i förväg inte fått reda på. Jämtkraft har brutit mot LUF genom att vid utvärderingen vikta tilldelningskriterierna på ett sätt som anbudsgivama i förväg inte fått reda på. Härigenom har Jämtkraft berett sig möjligheten att påverka utgången av upphandlingen på ett sätt som är oförenligt med de principer som ska gälla vid offentlig upphandling. Till följd härav har Jämtkraft brutit mot principen om transparens och likabehandling och därmed mot bestämmelserna i 1 kap 24 § LUF. Det finns risk för att Atta­ cus lider skada till följd av att upphandlingen strider mot LUF. Med stöd av 16 kap 2 § LUF finns skäl för ingripande mot upphandlingen. Eftersom bristen är hänförlig till upphandlingsförutsättningarna ska upphandlingen göras om. Sida 2 2262-10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM 2010-07-30 Sida 3 2262-10 I förfrågningsunderlaget anges att AMA anläggning 2007 utgör en del av upphandlingsförutsättningama. Till AMA anläggning 2007 hör en a'- pris­ lista som i anbuden ska prissättas. Den a'-prislista som enligt frågesvaren ska användas vid utvärderingen är upprättad enligt AMA 83 och motsvarar inte vad som anges i förfrågningsunderlaget och är inte heller jämförbar med den lista som anges i förfrågningsunderlaget. Till följd härav finns motsägelser i upphandlingsförutsättningama som in��bär attupphandling;� en inte uppfyller kraven på transparens. Oklarheten i upphandlingsförut­ sättningama innebär en osäkerhet i anbudsgivningen vilket i sig är prispå­ verkande. Eftersom bristen är hänförlig till upphandlingsförutsättningama ska upphandlingen göras om. Under anbudsfristen efterfrågades ett förtydligande av AFB 52 värderings­ grunder vid prövning av anbud i den del där det anges att utvärdering ska ske jämförande mellan a'-prislistan mot tre tidigare hos Jämtkraft utförda representativa arbetens mätlistor. Frågeställaren önskade exempel på såda­ na mätlistor. Jämtkraft besvarade frågan genom att tillställa frågeställaren tre mätlistor. Värderingslistoma var listor enligt AMA 83. AMA anlägg­ ning 2007 avviker på väsentliga punkter från AMA 83 och de mät- och ersättningsregler som följer med denna. Ett exempel på avvikelse som har haft stor betydelse för Attacus prissättning är värderingen av a'-prislistan under timpriser vid läggning och kringfyllnad av el-rör för optokabel som finns med i AMA 83. Attacus har haft rätt att utgå från att de utsända ut­ värderingslistoma utgör upphandlingsförutsättningar då något annat inte framgår av frågesvaren som i sig är upphandlingsförutsättningar. Den typ­ ritning som omfattas av förfrågningsunderlaget ÖS-5007 där kringfyllnad av optokabel är redovisad svarar väl mot AMA 83 och ger stöd för tolk­ ningen att de utsända utvärderingslistoma omfattas av upphandlingsförut­ sättningama. DåJämtkraftvidutvärderingenintehartagithänsyntill kringfyllnad av el-rör för optokabel trots att upphandlingsförutsättningama innehållit uppgift om att så skulle ske har de brutit mot principen om trans- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010-07-30 parens och likabehandling och därmed mot bestämmelserna i 1 kap 24 § LUF. Sida4 2262-10 Jämtkraft motsätter sig Attacus yrkanden och anför i huvudsak följande. Jämtkraft har drivit den aktuella upphandlingen helt i enlighet med regler­ na i LUF. Upphandlingen har varit helt transparent och det har inte funnits några motsägelser i upphandlingsförutsättningarna. Jämtkraft h_c!!"_i den= ___ aktuella upphandlingen använt det nya förfrågningsunderlaget AMA an­ läggning 2007 i stället för den tidigare AMA 83. Under den nu aktuella upphandlingen har AMA 83 använts som exempel till utvärderingsunder- lag. Anledningen var att under upphandlingen begärde en leverantör att ta del av tidigare gjorda förfrågningsunderlag som exempel för att jämföra och se hur Jämtkraft utvärderar anbuden. Det enda tillgängliga underlaget var prislistorna tillhörande AMA 83. Av denna anledning delade Jämtkraft ut prislistorna för AMA 83 som exempel till de berörda parterna i upp­ handlingen. Den prislista som hör till AMA anläggning 2007 är i huvudsak likadan som den tidigare prislistan till AMA 83. Det är endast sifferkoder- na på de olika posterna som ändrats däremot har rubrikerna lämnats oför­ ändrade. Det var endast prislistorna i AMA anläggning 2007 som skulla fyllas i vid den aktuella upphandlingen. Prislistan AMA 83 hade ingen annan funktion i upphandlingsförfaranden än att fungera som utvärde­ ringsunderlag och var inte en del av upphandlingsförutsättningarna. Jämt­ kraft förutsätter att leverantörerna tar sig tid att utarbeta sina anbud på ett omsorgsfullt och noggrant sätt och att det vilar på korrekta beräkningar från deras sida. Uppgifterna i anbuden sker på leverantörens eget ansvar. Jämtkraft åtar sig inte något ansvar för leverantörens eventuella fel på sitt anbud. Jämtkraft har varken undanhållit eller delat ut missledande informations­ underlag under upphandlingsförfarandet eller favoriserat eller missgynnat någon anbudsgivare under upphandlingsförfarandet. Samtliga leverantörer FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010--07-30 har haft tillgång till och fått ta del av samma material under upphandling- en. Ingen av de övriga anbudsgivarna har invänt mot den aktuella punkten under upphandlingen. Attacus har invändning mot en punkt på hela för­ frågningsunderlaget och i övrigt inga invändningar mot upphandlingen. Det krävs betydligt allvarligare brister än vad Attacus anfört för att regeln i 1 kap 24 § LUF ska kunna aktualiseras. Som prov på sin välvilja har Jämt­ kraft för närvarande och tillsvidare tilldelat det ��tuella~upphandlingskon- traktet till både NCC oeh Attacus. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap. 24 § LUF ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 2 § första stycket LUF ska, om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av förfrågningsunderlaget framgår följande. AFB. 22 Förteckning över förfrågningsunderlag Förfrågningsunderlaget består av följande handlingar. 6. Särskilda mät- och ersättningsregler - MER anläggning 2007 (bifogas ej) 7. A-prislista eller prissatt mängdförteckning 9. Administrativa föreskrifter daterad 20 I 0-04-19 13. Övriga handlingar - Jämtkraft typritning ÖS: 5007 . Miljökrav vid upphandling av entreprenader och tjänster daterad 20I0-01-29 - Miljödeklaration entreprenader daterad 2010-01-18 Sida .5 2262-10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010-07-30 AFB. 52 Värderingsgrunder vid prövning av anbud Anbudsutvärdering kommer ske enligt följande: Sida 6 2262-10 Kriterier Pris Prestanda Värdering 75 % 25 % För beställaren bästa pris Med detta avses en sammanvägning av angivna a priser och övriga angivna kostnader för arbetenas utförande. Utvärderingen sker jämförande mellan a prislistan mot tre tidigare, hos Jämtkraft utforda, Miljöprestanda Här avses entreprenörens i anbudet redovisade miljöhänsyn och miljöarbete. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Av förfrågningsunderlaget framgår att AMA anläggning 2007 utgör en del av upphandlingsförutsättningama. Vidare framgår vilka kriterier som till­ mäts betydelse vid upphandlingen samt hur dessa kommer att utvärderas. Förvaltningsrätten gör bedömningen att förfrågningsunderlaget i sig inte har sådana brister att det på denna grund finns skäl att ingripa mot upp­ handlingen. Att Jämtkraft tillställt anbudsgivama prislistor enligt AMA 83 som exempel medför inte någon annan bedömning. Vid överprövning måste förvaltningsrätten utgå från att den upphandlande myndigheten själv har bäst förutsättningar att utvärdera anbuden. Den upp­ handlande myndigheten måste ges visst utrymme vid bedömningen och utvärderingen av anbuden under förutsättning at det sker på objektiva grunder inom ramen för förfrågningsunderlaget. Endast om det framgår att den upphandlande myndigheten tagit ovidkommande hänsyn eller påtagligt avvikit från de kriterier som angetts i förfrågningsunderlaget kan det bli aktuellt att ingripa mot upphandlingen på denna grund. Enligt förvaltnings­ rättens mening kan Jämtkraft vid utvärderingen inte anses ha frångått de kriterier som anges i förfrågningsunderlaget eller gått utanför ramen för förfrågningsunderlaget. ----�---- _________repr.es..entati.Ya._ar:hetenS-tnätlisto--- ------------ --- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2262-10 I HÄRNÖSAND 2010-07-30 Mot bakgrund härav samt då det inte heller i övrigt är visat att förfarandet strider mot de krav som uppställs i LUF ska ansökan om överprövning avslås. Förvaltningsrätten har tidigare beslutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. Då ansökan nu avslås ska detta interimistiska beslut upphävas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C). Ingela Berggren (�;eec lS&tP �. u:t!l!: SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas ell�; lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor fran