FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Maria Nyström SÖKANDE DOM Sida 1 (8) KONKURRENSVERKET 2011 -i2-· 2 1 Mål nr 9577-11 E Meddelad i Malmö Peab Sverige AB, 556099-9202 260 90 Förslöv MOTPART Trelleborgs kommun Rådhuset 231 83 Trelleborg SAKEN ?ll"f -'!"! ,,,i' -!,''- 23 Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Avd Dnr Aktbil ,Ooss lii,,.,"� � - ·� Förvaltningsrätten avslår Peab Sverige AB:s ansökan om överprövning. DokJd 85281 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND DOM Sida 2 9577-11 E Trelleborgs kommun genomför upphandling av ramavtal avseende bygg­ service som ett öppet förfarande enligt LOU. Upphandlingen genomförs med öppet förfarande enligt LOU. Genom tilldelningsbeslut den 1 februari 2011 tilldelades bl.a. Erlandsson Bygg i Syd AB (Erlandsson Bygg) tidiga­ re PeCo Bygg AB, kontrakt. Sedan Peab Sverige AB (Peab) ansökt om överprövning beslutade förvaltningsrätten genom dom den 9 mars 2011 (mål nr 1377-11) att upphandlingen inte fick avslutas förrän rättelse vidta­ gits på så sätt att en ny utvärdering genomfö1ts varvid anbudet från Er­ landsson Bygg inte fick beaktas. Kommunen beslutade därefter i tilldel­ ningsbeslut den 12 april 2011 att tilldela Peab kontraktet. Härefter ansökte Erlandsson Bygg om överprövning av tilldelningsbeslutet, varpå förvalt­ ningsrätten beslutade genom dom den 20 juli 2011 (mål nr 6851-11) att upphandlingen inte fick avslutas förrän rättelse vidtagits genom att en ny utvärdering varvid Erlandsson Byggs anbud skulle beaktas. Kommunen beslutade därefter i tilldelningsbeslut den 28 september 2011 att tilldela - i rangordning - Erlandsson Bygg, Peab och Nimab Support AB kontrakt. YRKANDEN M.M. Peab har nu ansökt nu om överprövning av upphandlingen och yrkat i för­ sta hand att förvaltningsrätten ska upphäva kommunens tilldelningsbeslut, att utvärderingen görs om utan beaktande av Erlandsson Byggs anbud samt att tilldelningsbeslutet från den 12 april 2011 alltjämt gäller. I andra hand har yrkats att tilldelningsbeslutet ska upphävas samt att upphandlingen ska göras om på grund av att anbudens giltighetstid har gått ut. Peab har anfört följande. I förvaltningsrättens mål 1377-11 åberopade Peab tre grunder för att förkasta Erlandsson Byggs anbud. Rangordningen var i) Erlandsson Byggs anbud innehöll ingen prisuppgift för övrig tid, ii) Erlandsson Bygg visade inte i anbudet att de förfogade över andra företags kapacitet och Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9577-11 E I MALMÖ Avdelning 1 resurser, iii) Erlandsson Bygg uppfyllde inte ska-kravet beträffande plats­ chef Rätten prövade aldrig punkterna i) och ii) i mål 1377-11. Kommunen har inte bemött Peabs grunder. Peab vidhåller sin uppfattning vad gäller punkterna i) och ii). Erlandsson Bygg lämnade timpris för vardagar kl. 07.00 - 17.00 och vardagar kl. 17.00 - 07.00, dock inte för helger. Er­ landsson Bygg har med andra ord inte beaktat kommunens rättelse efter­ som anbudet saknade uppgifter om övrig tid. Anbudet överensstämmer således inte med kommunens förfrågan och ska förkastas. Vidare var det Peco som lämnade anbudet. I anbudet förekom andra bolag såsom Erlands­ son Bolagen AB, Erlandsson Byggnads AB, Erlandsson Bygg i Syd AB, Erlandsson Bygg AB, Erlandsson i Syd AB och Trebo Byggnads AB. Peco skulle redan i anbudet ha visat att de förfogade över den kapacitet och de resurser som Peco åberopade. Någon garanti eller annat åtagande att förfo­ ga över andra bolags kapacitet och resurser finns inte i anbudet. I anbudet omnämndes endast att Erlandsson Bolagen AB förvärvade PeCo och Trebo Byggnads AB under 2010 samt att bolagen skulle övergå i namnet Er­ landsson Bygg i Syd AB. Ett tydligt åtagande att förfoga över andras resur­ ser krävs även för bolag som ingår i samma koncern. Det ankommer på anbudsgivaren att genom t.ex. ett avtal visa att denne förfogar över erfor­ derlig kapacitet (prop. 2006/07:128 s. 246). PeCo övergick till Erlandsson Bygg i Syd AB den 3 februari 2011. Peabs uppfattning att PeCo utgjorde ett enskilt och separat bolag vid tiden för anbudets avlämnande är därför korrekt. Kommunen har inte förklarat på vilket sätt PeCo visat i anbudet att de förfogar över företagets resurser vid tidpunkten för anbudet eller kom­ menterat att en avgörande prisuppgift inte finns med i PeCos anbud. Kommunen måste själv göra en egen bedömning och inte försöka gömma sig bakom rättens prövning. Kommunen har, med ändring och i strid med förutsättningarna som anges i lagen och förfrågningsunderlaget, givit Er­ landsson Bygg andra förutsättningar än Peab och övriga anbudsgivare. Agerandet står i strid mot både LOU och de grundläggande EG-rättsliga principerna om likabehandling och transparens samt att de anbud som inte FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 4 9577-11 E uppfyller obligatoriska krav inte ska beaktas vid utvärderingen. Om kom­ munen hade agerat i enlighet med gällande regelverk samt kommunens förutsättningar i förfrågningsunderlaget skulle Peab ha tilldelats ramavtalet samt prioriterats som nr ett. Peab har således lidit skada till följd av kom­ munens ageranden. Anbudens giltighetstid gick ut den 14 april 2011. Först den 21 september 2011 begärde kommunen förlängning av giltighetstidne för anbuden. Tilldelningsbeslutet den 12 april 2011 meddelades när anbu­ den var giltiga. Tilldelningsbeslutet den 28 september 2011 är dock felak­ tigt eftersom anbuden han gå ut. Trelleborgs kommun har bestritt bifall till Peabs yrkanden och anfört följande. Kommunen yrkar på att förvaltningsrätten avgör målet med full­ sutten rätt. Målet är av kvalificerad beskaffenhet och numera ett tidsmäs­ sigt brådskande mål. Kommunen har i mål 1377-11bemött Peabs påståen­ den om att tre skall-krav inte är uppfyllda. Kommunen utgår från att för­ valtningsrätten utrett målet som dess beskaffenhet kräver och att dess av­ görande i målet har grundats på vad handlingarna innehållit, dvs. att rätten prövat samtliga omständigheter som Peab angett för sin begäran om över­ prövningen. Rätten har inte angett ytterligare skäl, som bestämt utgången i målet, dvs. inte redogjort för de andra två skall-kraven. Kommunen utgår från att rätten prövat även dessa omständigheter och funnit att PeCo har uppfyllt dessa skall-krav och därför inte kommenterat dessa ytterligare som skäl för avgörandet. Erlandsson Bygg tycks också ha tolkat domen på samma vis som kommunen, eftersom bolaget endast bemött den grund (AFB.51) som angetts i rättens bedömning. Enligt praxis utgör den omständigheten att giltighetstiden för anbuden går ut under pågående överprövning inte att upphandlingen ovillkorligne måste avbrytas. Erlandsson Bygg har anfört följande. Såväl de frågor som den rättsföljd som omfattas av Peabs talan har redan avgjorts genom en lagakraftvunnen dom. Peabs talan ska därför avvisas. Om talan inte avvisas ska Peabs talan FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 5 9577-11 E ogillas. Anbudet från Erlandsson Bygg uppfyller i alla delar de krav som uppställts i förfrågningsunderlaget. De av Peab anförda påståendena om motsatsen är felaktiga. Kommunen har meddelat en rättelse i PM beträf­ fande timkostnad varvid AFB.52 i förfrågningsunderlaget justeras så att tiden 17.00 - 07.00 vardagar ersatts till att avse övrig tid. Erlandsson Bygg har inrättat sig efter detta vilket i realiteten inte medfört någon egentlig justering då de tillämpar samma timarvode oavsett tid. Det har i samman­ hanget inte från kommunens sida uppställts något tillkommande krav. Nå­ got behov av att justera formuläret efter den ändring som kommunen dis­ tribuerat har inte förelegat. Att Peab valt att göra så ändrar inte innehållet eller betydelsen av Erlandsson Byggs anbud. Enligt 11 kap. 12 § LOU får leverantör vid behov och när det gäller visst kontrakt åberopa andra före­ tags kapacitet. Leverantören ska då genom att tillhandahålla åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfo­ ga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. De har i sitt an­ bud beskrivit den process som företagen var igång med varigenom Er­ landsson Bygg kommit att erhålla tillgång till såväl PeCo som Trebo Byggnads AB. Man har därigenom fyllt rekvisiten i lagen vad gäller tiden för när kontrakten ska fullgöras. Till detta ska läggas att de olika bolagen redan vid tiden för angivande av anbud hade samma VD. Erlandsson Bygg har angett Lars Lidman som den platschef som ansvarat för avtalet. Lars Lidman har varit anställd som platschef av PeCo sedan 2005. För det fall förvaltningsrätten anser att det finns fog för Peabs talan i denna del är det PeCo som stått för anbudet. Det är vidare PeCo som sedermera ändrat fir­ ma till Erlandsson Bygg. Även om anbudet uppfattas som endast avgivet att PeCo uppfyller detta därigenom aktuellt krav. Kommunens uppfattning att en påbörjad upphandling inte behöver avbrytas för att anbudens giltig­ hetstid löpt ut delas. Det är tillräckligt att anbudsgivarna tillfrågas om gil­ tighetstiden kan förlängas och att så sker före tilldelning. Då Peab förlängt giltighetstiden för sitt anbud har anbudet omfattats av den förnyade utvär­ deringen. Peab kan därför omöjligen anses ha lidit skada av förfarandet. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9577-11 E Avdelning 1 I MALMÖ DOMSKÄL En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 1 och 5 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 11 kap. 12 § LOU får en leverantör vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmäs­ siga kapacitet. Leverantören skall genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet skall fullgöras. Förvaltningsrätten gör.följande bedömning Målet är tillräckligt utrett genom den omfattande skriftväxling som skett vid de olika domstolarna och är även av förhållandevis enkel beskaffenhet. Det är därmed inte påkallat att målet prövas i förstärkt sammansättning. Det ska av ett förfrågningsunderlag framgå vilka krav som måste uppfyllas för att ett anbud ska kunna antas. Ett anbud som inte uppfyller samtliga obligatoriska krav får inte antas och ska därför inte heller utvärderas. Peab har i förevarande mål framfört invändningar om att Erlandssons Bygg inte uppfyllt krav beträffande prisuppgift och inte heller visat hur bolaget för- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9577-11 E Avdelning 1 fogade över andra uppgivna företags kapacitet och resurser. Motsvarande invändningar framfördes redan i förvaltningsrättens mål 1377-11. Av för­ valtningsrättens dom i det målet kan inte sägas framgå att rätten prövat nu angivna invändningar. Något hinder föreligger således inte för att pröva Peabs talan i förevarande mål. Genom dom i mål 6851-11 har bestämts att ny utvärdering ska ske. Tilldelningsbeslutet den 12 april 2011 kan således inte fastställas på det sätt som yrkats av Peab. Pris uppgift Peab har anfört att Erlandsson Byggs anbud inte innehöll någon prisuppgift för övrig tid. Erlandsson har mot detta invänt att kommunens ändring av tiden i realiteten inte har medfört någon egentlig justering då Erlandsson tillämpar samma timarvode oavsett tid. Något behov av att justera formulä­ ret efter den ändring som kommunen distribuerat har inte förelegat. Kom­ munen har anslutit sig till Erlandsson Byggs inställning i målet. Erlandsson Bygg har vid den ursprungliga anbudsinlämningen inkommit med timpris för vardagar kl. 07.00 - 17.00 samt vardagar kl. 17.00 - 07.00. Med hänsyn till att Erlandsson Bygg lämnat en prisuppgift i ursprungsanbudet, att tiin­ priset är detsamma oavsett tidpunkt samt att kommunen anser sig ha fått tillgång till erforderlig information om Erlandsson Byggs arvoden, finner förvaltningsrätten att Erlandsson Bygg uppfyllt det av kommunen ställda kravet. Förfoga över andraföretags kapacitet och resurser Peab har anfört att Erlandsson Bygg i sitt anbud inte har visat att de förfo­ gar över andra företags kapacitet och resurser samt att någon garanti eller åtagande om detta inte fanns i anbudet. I anbudet nämndes endast att Er­ landssonbolagen förvärvade PeCo under 2010 och att de skulle övergå i Erlandsson Bygg i Syd AB. Erlandsson Bygg har i sitt anbud uppgett per­ soner i den tilltänkta organisationen med bifogade CV som ska utföra de av I MALMÖ Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9577-11 E Avdelning 1 I MALMÖ kommunen ställda skall-kraven. Av utredningen i målet framgår att Er­ landsson Bygg i sitt anbud har uppgivit att erforderlig kompetens finns inom PeCo och i Erlandssonbolagen. Det ankommer på den upphandlande enheten att kontrollera underleverantörens lämplighet. Kommunen har vid utvärderingen inte ifrågasatt att Erlandsson Bygg förfogar över den angiv­ na externa kompetensen och de resurser som behövs vid byggservicen. Vidare har Erlandsson Bygg vid anbudslämnandet och under hela upp­ handlingsprocessen varit öppen med att PeCo skulle byta namn samt att de skulle komma att uppgå i Erlandssonbolagen. Erlandssonbolagen har i ef­ terhand inte invänt att de inte kommer att kunna eller vill uppfylla samtliga förutsättningar för upphandlingen. Förvaltningsrätten finner inte visat i målet att Trelleborgs kommun genom att godta PeCos anbud som gällande också för Erlandsson Bygg på något avgörande sätt brutit mot principer och bestämmelser för upphandling. När det gäller Peabs andrahandsyrkande om att upphandlingen ska göras om på grund av att giltighetstiden för anbuden gått ut konstaterar förvalt­ ningsrätten endast att denna giltighetstid förlängts också av Peab och att förfarandet således inte kan anses ha inneburit någon skada för bolaget. i.·'t!"'' HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DoMsroLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till K.ammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där l