FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM !MALMÖ 2016-08-08 Sida 1 (11) KONKURRENSVERKET Avdelning 1 Meddelad i Malmö Mål nr 3814-16 SÖKANDE SKB Anläggning & Skötsel AB, 556901-4144 Kastanjegatan 17 E 213 63Malmö Ombud: Mikael Rendahl Box 1241 131 28 Nacka Strand MOTPART MKB Fastighets AB, 556049-1432 Box 50405 20214Malmö SAKEN Lut..: ·uo- 0 8 111d Dnr KSnr AktbH " Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling, (LOU) FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE 'l'l'" ('l('\ Dok.Id 324186 Förvaltningsrätten avslår SKB Anläggning & Skötsel AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Postadress Besciksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 4522. 203 20Malmö Kalendegatan 6 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kanslil.fina@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se måndag - fredag 08:00-16:00 I FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ Avdelning 1 Sida2 3814-16 BAKGRUND MKB Fastighets AB (MKB) genomför en upphandling av fastighetsnära tjänster. Upphandlingen består av tolv olika anbudsområden. Enligt till­ delningsbeslut den 14 april 2016 har Atlantis Städ & Sanering i Malmö AB 1·angordnats som nummer 1, Arbetskraft Öresund AB som nummer 2, Fastighetsservice Dennis Fransson som nummer 3 och Bort-företaget som nummer4. SKB Anläggning & Skötsel AB (SKB) har inte kvalificerat sig till utvärdering. YRKANDE OCH INSTÄLLNING SKB ansöker om överprövning och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett på så sätt att bolagets anbud ska beaktas och tilldelas ramavtal. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. SKB anför bl.a. följande. I anbudsformuläret står det inte något om att det ställs krav på yrkestrafiktillstånd eller att anbudsgivare ska bifoga eventuella samarbetsavtal med underleverantör. MKB hävdar att SKB inte har uppvisat ett signerat samarbetsavtal mellan SKB och underentreprenören gällande trafiktillstånd. Efter anbudstidens utgång gick MKB ut med information om att entreprenören, före avtalstecknandet, kommer att kontrollera yrkestrafik­ tillstånd. Informationen publicerades p å TendSign mer än en månad efter anbudsdagen. SKB har den 6 april 2016 skickat en kopia på ett samarbets­ avtal till MKB. Avtalet slå.ckades i förebyggande syfte, utan att det ställdes något krav på detta från beställarens sida. MKB har själv uppgett att an­ budsgivare k� ha ett samarbetsavtal med andra företag som innehar trafik- .' tillstånd. I det sista.tilldelningsbeslutet anges det att SKB inte har : ='':· < ,f:y ,·.. '·,, ·,, . .•' .� Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3814-16 I MALMÖ Avdelning 1 kvalificerat sig med anledning av att bolaget saknar giltigt trafiktillstånd eller ett signerat samarbetsavtal. SKB ställer sig frågande till detta då det inte var ett krav i anbudsform.uläret att bifoga ett signerat samarbetsavtal. MKB bestrider bifall till SKB:s ansökan om överprövning och anför bl.a. följande. I förfrågningsunderlaget anges i punkten AF 3.1, Förteckning överför­ frågningsunderlaget, att bilaga 2, anbudsformuläret, utgör en del av för­ frågningsunderlaget. I anbudsformuläret anges bl.a följande. Prövning av anbudsgivare enligt AF 6.2 Följande ska redovisas/.. ./ • I...I Åtagande från annat företag angående tillgång till dennes kapacitet, se bilaga ..... . • Tillstånd från länsstyl'elsen för tmnsport av avfall och farligt avfall, se bi­ laga: ... ...... (vår markering) Vidare anges i förfrågningsunderlaget punkten AF 4.1 bl.a. att Anbudsgivare ska basera sitt anbud på de förutsättningar och krav som anges i detta förfrågningsunderlag. Anbudsgivaren ansvarar för beskrivningar och svar på ställda krav innehåller all information som krävs för att MKB ska kulllla avgöra om ett aktuellt krav är uppfyllt. I samband med pl'övningen av anbudet kan MKB komma att kontrollera de av anbudsgivaren lämnade uppgifterna. MKB har ingen skyldighet att begära kompletteringar och/eller förtydliganden av anbudsgivare. Under punkten AF 6.2.3, Krav på teknisk och yrkesmtissig !mpacitet anges följande angående krav på tillstånd. Krav på teknisk kapacitet, anbudsgivare skall ha: • Tillstånd för transport av avfall och farligt avfall i. Vidare anges också följande under rubriken, Tillstånd och lagstiftning, i samma punkt. Anbudsgivaren ska ha för verksamheten erforderliga tiJlståud. Anbudsgivaren ska beakta alla lagar och föreskrifter som gäller för den verksamhet som ska utföras. Anbudsgivaren ska tillse att personalen har god kännedom om de regler som är aktuella. Som framgår ovan uppställs krav i upphandlingen på att efterleva gällande lagar och föreskrifter, att inneha tillstånd för transport av avfall och farligt avfall samt att, för det fall annat bolags kapacitet åberopas, inge åtagande avseende detta åberopande. Det förefaller ostridigt i målet att bolaget självt inte innehar efterfrågade tillstånd. Bolaget medger vidare i ansökan att signerat samarbetsavtal inte ingavs förrän den 6 april, alltså efter utgången anbudstid. Bolaget har där­ med inte inom angiven anbudstid uppfyllt det obligatoriska kravet på att antingen själv inneha efterfrågade tillstånd eller att inge åtagande om åberopande av annans kapacitet. Enligt 15 kap. 15 a § LOU får en leverantör åberopa annans kapacitet genom att tillhandahålla ett åtagande från det andra företaget, eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Denna möjlighet har förtydligats genom kravet i anbudsformuläret på att inge ett sådant åtagande. Det är således fullt möjligt för samtliga leverantörer i upphandlingen att åberopa annans kapacitet för fullgörande av kraven på exempelvis tillstånd för transport av avfall. I före­ varande fall är fråga dock om ett anbud där sådant åtagande, i strid med kravet därom, inte inges i tid. Sida4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 3814-16 Avdelning 1 IMALMÖ 'I , ... .I Sidas FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3814-16 IMALMÖ Avdelning 1 Som angetts ovan har MKB inte någon skyldighet att tillåta kompletteringar. Detta följer också av 15 kap. 12 § LOU, av ville.en det framgår att den upp­ handlande myndigheten har en 1'ätt att tillåta rättelse av en uppenbar felskrivning, eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbuds­ ansökan eller anbudet, samt att myndigheten får begära att en ansökan eller anbud förtydligas eller kompletteras om de kan ske utan risk :llir sär­ behandling eller konkurrensbegtänsning. Det föreligget således inte någon skyldighet för MKB att tillåta rättelser eller kompletteringar. I förevarande fall har MKB gjort bedömningen att det inte var lämpligt att tillåta kompletteringar i form av samarbetsavtal, varför anbudskvalificeringen genomfördes utan beaktande av det i efterhand ingivna samarbetsavtalet. Bolagets anbud uppfyller därför inte samtliga obligatoriska krav, varför det rätteligen förkastats. SKB anför ytterligare följande. Det framgår av ordalydelsen i punkten 6.2.3 att det är tillstånd från länsstyrelsen som efterfrågas och därmed ska bifogas anbudet. Eftersom MKB har specificerat att det är länsstyrelsens tillstånd som ska bifogas och då det inte överhuvudtaget nämns något i förfrågnings­ underlaget om tillstånd från Transportstyrelsen, kan förfrågningsunderlaget inte tolkas på annat sätt än att det är tillräckligt att bifoga tillståndet från länsstyrelsen. MKB har som det får förstås anfört att det finns ett skall-krav på att anbuds­ givarna ska ha tillstånd även från Transpo1tsstyrelsen, då det i förfrågnings­ underlaget anges att "Anbudsgivaren ska ha för verksamheten erforderliga tillstånd". Härvid kan konstateras att det inte framgår vilka tillstånd som krävs, utan att detta är en allmänt hållen formulering som återfinns i princip varje upphandling. Dessutom åtföljs formuleringen av en uppräkning av vad som ska bifogas anbudet för att styrka skall-kravet. Detta måste läsas i sitt sammanhang och inte delas upp i skilda skall-krav. Därtill kan konstateras Sida6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 3814-16 I MALMÖ Avdelning 1 att det inte framgår att andra eventuella tillstånd som inte räknas upp måste innehas på anbudsdagen, utan om det trots allt finns ett krav på tillstånd även från Transportstyrelsen, räcker det med att ett sådant tillstånd finns när avtalet fullgörs. Vidare är det oklart om transporttillstånd erfordras då det beror på vilka arbeten som kommer att avropas och i vilken omfattning det handlar om godstransporter. Upphandlingen avser fastighetsnära tjänster vilket t.ex. innefattar olika former av städning. Det är således olda1t om det överhuvud­ taget krävs yrkestrafiktillstånd från Transportstyrelsen. Yrkestrafiktillstånd krävs för godstransporter som yrkesmässigt tillhandahålls allmänheten. Bolaget har i anbudet accepterat ställda krav på de tillstånd som verksam­ heten kräver samt att följa de lagar och förordningar som gäller. Genom denna accept har bolaget även uppfyllt skall-kravet på att ha de tillstånd som verksamheten kräver samt att följa de lagar och förordningar som gäller. För det fall förvaltningsrätten skulle anse att det föreligger ett krav på att bifoga åtagande för att styrka att bolaget har tillstånd även från Transport­ styrelsen, har bolaget bifogat ett sådant åtagande med anbudet samt bifogat det åtagande företagets tillstånd från Transportstyrelsen. MKB har som det får förstås inte godkänt åtagandet på grund av att det inte var undertecknat. Det finns emel1e1tid inget form.krav med innebörd att det måste var under­ tecknat, utan åtagandet syftar till att visa hur man :ffirfogar över den kapacitet som krävs. Efter att ha fått kännedom om att MKB skulle komma att kontrollera huruvida anbudsgivama har tillstånd även från Transportstyrelsen, har bolaget bifogat ett sådant åtagande med anbudet samt bifogat det åtagande företagets tillstånd från Transportstyrelsen. Att detta samarbetsavtal har skickats till MKB har endast skett för att styrka att skall-kravet är uppfyllt. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 3814-16 I MALMÖ Avdelning 1 Det har inte i förfrågningsunderlaget funnits ska11-k1'av på att styrka att de tillstånd som krävs för verksamheten finns, utan endast att acceptera det. Därmed är bolagets ingivande av undertecknat samarbetsavtal inte att anse som en otillåten komplettering, utan ett led i att verifiera uppgifter i an­ budet. MKB tillägger bl.a. följande. MKB vidhåller att samtliga tillstånd som enligt lag eller föreskrift krävs för att utföra den upphandlade tj änsten ska innehavs av antingen anbudsgivaren eller av denne åberopad annan kapacitet. Den omständighet att MKB inkrävt bevis på just tillstånd från länsstyrelsen ska inte tas för intäkt för att tolka skrivningen i punkten AF 6.2.3 på erforderliga tillstånd som att inga andra tillstånd krävs än det som länsstyrelsen administrerar. Kravet på trafiktillstånd enligt yrkestrafik­ förordningen är obligatoriskt för alla som yrkesmässigt transporterar gods elleravfall,vilketofrånkomligenärfalletvidutförandetavnuaktuellupp­ handlad tjänst. När det gäller tidpunkten för kontroll av tillståndsinnehav framgår det av förfrågningsunderlaget att kravet på erforderliga tillstånd är ett kvalificeringskrav, och inte ett avtalsvillkor. Rätt tidpunkt för kontroll av tillstånd ska därför vara vid anbudskvalificeringen. Oaktat detta framgår det av förfrågningsundel'laget att avtalsstart var den 1 mars 20 1 6. Det kan noteras att bolaget ännu inte (vid kontroll den 26 maj 20 1 6) innehade trafik­ tillstånd enligt yrkestrafikförordningen. Bolaget hade således också för det fall kontrollen av kravuppfyllelse gjmts först vid angiven avtalssta1t brustit avseende det obligatoriska kravet, eftersom bolaget dels inte själv innehar tillstånd och dels inte har lämnat in ett åberopande av annans kapacitet i enlighet med uppställt krav. , S K B g e n m ä l e r b l . a . fö lj a n d e . B o l a g e t h a r g o d k u n s k a p o m v i l k a t i l l s t å n d som krävs för den vbrksamhet bolaget bedriver. När det gäller transporter av Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3814-16 Avdelning 1 I MALMÖ .-' avfall inom området, så behövs det enligt lag inga tillstånd så länge det finns en container på området. Vidare har anställda på MKB påpekat att om man ska köra bo1t farligt avfall så är man skyldig att ringa ett annat företag. Det är således inte bolaget som idag sköter bortforslingen av eventuellt farligt avfall. .Det är inte heller många företag som kan få tillstånd från Transport­ styrelsen avseende transport av farligt avfall. Den beskrivning som finns i förfrågningsunderlaget gällande föremålet för upphandlingen ger inte vid handen att det är självklart och underförstått att det krävs tillstånd från både länsstyrelsen och Transp01tstyrelsen. Mot bakgrund av hur det fungerar idag samt hur upphandlingsföremålet har beskrivits är det svårt att hävda att det funnits ett skalUaav på att ha tillstånd från Transportstyrelsen. Det är vidare korrekt att bolaget inte har något tillstånd från Transport­ styrelsen, utan bolaget har åberopat annat företags kapacitet. Bolaget har till MKB före tilldelningsbeslutet den 14 april2016 översänt ett underteclmat samarbetsavtal till MKB. Vad MKB anfört avseende att bolaget den 26 maj 2016 saknade tillstånd från Transsportstyrelsen är således felaktigt. SKÅLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 16 kap.4 och6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upp­ handling ska göras om eller att den får avslutas fflrst sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 3814-16 I MALMÖ Avdelning 1 Av 15 kap. 15 a § LOU följer att en leverantör vid behov när det gäller ett visst kontrakt får åberopa andra företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från de andra företagen eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Förvaltningsrättens bedömning SKB:s anbud har inte kvalificerat sig till utvärderingen då bolaget enligt MKB inte bedömdes uppfylla det obligatoriska kravet på trafik.tillstånd från Transportst yrelsen. SKB har bl.a. anfö1t att bolaget felaktigt diskvalificerats från utvärderingen då det inte i förfrågningsunderlaget kan anses ha uppställts ett obligat01'iskt krav på att anbudsgivare ska im1eha trafiktillstånd från Transportstyrelsen. För det fall det anses föreligga ett sådant krav, ska kravet endast accepteras och inte styrkas. Det har inte heller ställts krav på att eventuella samarbets­ avtal med underleverantörer ska bifogas anbudet. SKB har accepterat kravet samt därefter verifierat detta genom att lämna in ett samarbetsavtal med en underleverantör. Sammantaget anser SKB att MKB saknat fog för att dis­ kvalificera bolaget på angiven grund. Förvaltningsrätten har inledningsvis att ta ställning till oni det är ett obliga­ toriskt krav i upphandlingen att inneha trafik.tillstånd från Transp01t­ styrelsen. I förfrågningsunderlaget punktenAF 3.1, Förteckning över/örfrågnings­ underlaget, anges att bilaga 2, anbudsformuläret, utgör del av förfrågnings­ underlaget. I anbudsformuläret under rubriken Prövning av anbudsgivare enligt AF 6. 2" anges bl.a. att åtagande från annat företag angående tillgång Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 381 4-1 6 Avdelning 1 IMALMÖ till dennes kapacitet samt tillstånd från Länsstyrelsen för transport och avfall och farligt avfall ska redovisas i anbudet. I förfrågningsundedaget punkten6.2.3, Kravpå teknisk och yrkesmässig kapacitet anges bl.a. följande. Krav på teknisk kapacitet, anbudsgivaren skall Ila: • Tillstånd för transpo1t av avfall och farligt avfall Tillstånd och lagstiftning Anbudsgivaren ska ha för verksamheten erforderliga tillstånd. Anbudsgivaren ska beakta alla lagar och föreskrifter som gäller för den verksamhet som ska utföras. Anbudsgivaren ska tillse att personalen har god kännedom om de regler som är aktuella. Handlingar som skall bifogas för att visa att k.-aven är uppfyllda • (krävs för transport av MKBs avfall och farligt avfall). Tillstånd från Länsstyrelsen om transpo1t ilir avfall och farligt avfall - ., .· •-. . : �-�-� · '. _ . . . � Förvaltningsrätten konstaterar att det i förfrågningsundel'laget anges att an­ budsgivare ska ha tillstånd för transport av avfall och farligt avfall samt att anbudsgivaren ska ha för verksamheten erforderliga tillstånd. MKB har uppgett att för att anbudsgivama, i överensstämmelse med lag, ska kunna utföra den aktuella tjänsten krävs ett trafiktillstånd för yrkesmässig trafik som utfärdas av Transportstyrelsen samt tillstånd från länsstyrelsen om transpmt för avfall och farligt avfall. Enligt rättens bedömning har det inte framkommit något i målet som ger anledning att ifrågasätta denna uppgift. Att kravet på erforderliga tillstånd skulle vara begränsat till att endast gälla tillstånd från länsstyrelsen kan vidare, enligt förvaltningsrättens mening, inte utläsas av förfrågningsunderlaget. Enligt rätten får, mot denna bak­ grund, en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare anses ha varit införstådd me� att kravet på erforderliga tillstånd innefattade ett krav på trafiktillstånd för .yrkesmässig trafik, utfärdat av Transportstyrelsen. Förvaltningsrätten finner således att det får anses vara ett obligatoriskt krav i upphandlingen att inneha ett sådant tillstånd. ·,· . -. -� Sida 11 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 3814-16 ! MALMÖ Avdelning 1 Det är i målet ostridigt att SKB inte innehar trafiktillstånd för yrkesmässig trafik från Transportstyrelsen. Det framgår visserligen av filrfrågnings­ underlaget att, såsom SKB anfört, kravet på att ha för verksamheten erforderliga tillstånd, endast ska accepteras och inte styrkas. I nu aktuellt mål är det emellertid ostridigt att bolaget inte på egen hand uppfyller det aktuella kravet, utan istället har åberopat annat företags kapacitet. Som an­ getts ovan framgår det av anbudsformuläret att anbudsgivare ska till anbudet bifoga eventuellt åberopande av annans kapacitet. Kravet på erforderliga tillstånd i:ir ett kvalificedngskrav. Av utl'edningen i målet framgår att SKB bifogat ett åtagande den4 april 2016, dvs. först efter anbudstidens utgång. SKB har således inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav i upphandlingen och MKB har därmed haft fog för att förkasta bolagets anbud. SKB:s an­ sökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) Målet har föredragits av Marita Ekdahl. •·,, · HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Bit.aga 1 SVERIGES DOMSTOLAR I Den somvillöverkJaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammattätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningstätten. Övetklagandet ska ha kommit in till förvaltnings.tätten inom tre veckor från den dag då kJaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in. inom tte veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, tnidsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in 'nästa vi.u:tlag. - _;, ._!· - · Förattettöverklagandeskakunnatasuppi . kammar.täti:en fordias' att prövningstillstånd meddelas. !(ammii;qätten lämnar prövningstillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2 3. 4. 5. till bostaden ochmobiltelefon. Adress och telefonnwruner till kJagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges jgen. Om klaganden anlita� ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen ochmobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnum.tne.t samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillståhd, denändringavförvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill fii till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. 2. 3. 4. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten bar kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillätnpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller Imålomöverprövningenligtlagen(2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster fiir avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom elle:t beslut hat löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort det annars finns synnerli överldagandet. skäl att pröva målet elleJ: upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig in.fartnation finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför vlktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarriitten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas, Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer Behöver Ni fle.t upplysningar otn hur man överklagar kanNivändaErtill förvaltningsrätten. ga W\Wl domstol.se