FÖRVALTNlNGSRÄTTEN l MALMÖ Avdelning 1 DOM 2019-05-09 Meddelad i Malmö Mål nr 14323-18 Sida 1 (10) SÖKANDE Multiq Systems AB, 556618-4213 Scheelevägen 17 223 70 Lund Ombud: Advokat Annika Blomqvist Advokatfirma DLA Piper Sweden KB Box 7315 103 90 Stockholm MOTPART Region Skåne 291 89 Kristianstad SAKEN KO NKURRENSVERKET Överprövning enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försö1jnings­ sektorerna (LUF) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Multiq Systems AB:s ansökan om ingripande en­ ligt LUF och förordnar att Region Skånes upphandling av dynamiska och interaktiva presentationsenheter för realtidsinformation i kollektivtrafiken, DNR 285/2017 ska göras om. 9-t? S-- ()9' /.· �-,------L.J O;-;· Ksn:r:-----A~k-bt -_li __J Dok.Id 496131 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 E-post: kansli l .fma@dom.se ,vww.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND DOM Sida 2 14323-18 Region Skåne genomför en upphandling av dynamiska och interaktiva pre­ sentationsenheter för realtidsinformation i kollektivtrafiken, DNR 285/2017. Upphandlingen genomförs som ett förhandlat förfarande med föregående annonsering. Förvaltningsrätten förordnade den 10 december 2018, med stöd av 20 kap. 9 § LUF, att Region Skåne inte får ingå avtal innan något annat har bestämts. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Multiq Systems AB (j\llultiq) Multiq ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphand­ lingen inte får avslutas förrän rättelse har skett på så sätt att en ny kvalifice­ ring och urval ska genomföras och att Multiqs anbudsansökan därvid ska anses kvalificerat för att få lämna anbud i upphandlingen. I andra hand yrkar Multiq att upphandlingen ska göras om. Multiq anför därvid i huvudsak föl­ jande. Multiqs anbudsansökan uppfyller det språkkrav som Region Skåne har upp­ ställt och skulle därför rätteligen ha kvalificerats och gått vidare till upp­ handlingens nästa steg. Region Skåne har agerat i strid med LUF genom att besluta att Multiq inte kvalificerat sig till upphandlingens nästa steg, trots att Multiqs anbudsansökan uppfyller samtliga krav som har uppställts i upp­ handlingsunderlaget. Anbudsansökan, inklusive beskrivningen av bolagets kvalitetssäkringsarbete, är avfattad på svenska. Därutöver har Multiq gett in ett antal intyg som är undantagna från språkkravet enligt inbjudan till an­ budsansökan punkten 13. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14323-18 I MALMÖ Avdelning 1 "Anbudsansökan ska ske skriftligen och vara avfattad på svenska. Enstaka ord, fraser och vedertagna begrepp accepteras på annat språk. Officiella dokument utfärdade av extern part, som till exempel intyg, kan vara skrivna på andra språk. Anbudsansökande ska dock ersätta Beställaren för eventu­ ella kostnader i samband med översättningen av dessa handlingar. " Av kravet framgår således att språkkravet inte är absolut, utan att bl.a. offi­ ciella dokument från extern pai1 kan vara avfattade på annat språk än svenska. Av inbjudan till anbudsansökan punkten 10, framgår ett krav på att anbuds­ sökande ska tillämpa implementerade och dokumenterade kvalitetssäkrings­ rutiner som säkerställer att uppdraget sker på ett sådant sätt att avtalad om­ fattning och kvalitet uppnås och upprätthålls samt att uppföljning och mät­ ning av mål och resultat säkerställs. Till styrkande av kravet ska anbudssö­ kande beskriva de kvalitetssäkringsrutiner som finns för Region Skåne har i inbjudan till anbudsansökan punkten 13 inkluderat ett språkkrav med följande lydelse: • • Uppstart och förberedelser inför nytt uppdrag, Inköp, tillverkning och leverans av hårdvara, • Service och övervakning, och • Elektronikåtervinning. Beskrivning av samtliga ovannämnda poster har lämnats på svenska i Mul­ tiqs anbudsansökan. Av Multiqs ifyllda anbudsformulär framgår under punkten 10 för vaije post ovan i vilket avsnitt av anbudsansökans bilaga A som beskrivningen återfinns. För posten Inköp, tillverkning och leverans av hårdvara listas ett antal intyg. Dessa intyg är inte avsedda som beskrivning Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14323-18 Avdelning 1 I MALMÖ utan är officiella dokument som verifierar informationen som lämnas i an­ budsansökan. Bilagorna B-F har Multiq inte gett in för att uppfylla upp­ handlingens krav på beskrivning. Kravet på beskrivning avseende kvalitets­ säkringsarbetet uppfylls i sin helhet genom bilaga A till anbudsansökan. In­ tyget i Bilaga B saknar således relevans för prövningen om kravet på be­ skrivning enligt punkten 10 i inbjudan till anbudsansökan är uppfyllt. An­ budsansökan, inklusive den beskrivning som efterfrågas i punkten 10 i in­ bjudan till anbudsansökan, har således lämnats på svenska. Därtill har ett antal intyg på annat språk också bifogats anbudsansökan, vilket är tillåtet enligt språkkravet i punkten 13. Region Skåne har uppgett att det är Bilaga B som inte uppfyller upphand­ lingens språkkrav och som har medfört att Multiq har uteslutits från fortsatt deltagande i upphandlingen. Multiq är en internationell koncern och Bilaga B har utfärdats av en tredje part dvs. ett annat bolag i koncernen och som är en skild juridisk person från Multiq. Intyget är också undertecknat av en person som är anställd i ett annat koncernbolag. Det är fråga om ett kortfat­ tat dokument som, precis som övriga intyg som har bilagts anbudsansökan om quality management system etc., visar vilka grundläggande principer Multiq arbetar efter. Dessa dokument är inte anpassade efter eller framtagna specifikt för upphandlingen, utan är sådana officiella intyg som anger på en övergripande nivå vilka principer som är vägledande för Multiq. Bilaga B till Multiqs anbudsansökan är således ett sådant officiellt doku­ ment som är undantaget från kravet på att vara avfattat på svenska enligt in­ bjudan till anbudsansökan punkten 13. Bilaga B omfattas därför överhuvud­ taget inte av kravet på att anbudsansökan ska vara avfattad på svenska. Trots att Bilaga B utgör ett sådant dokument som får ges in på ett annat språk önskar Multiq framhålla att det har uttalats i rättspraxis att förkastande Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14323-18 Avdelning 1 I MALMÖ av anbud endast kan bli aktuellt ifråga om sådana handlingar som är av be­ tydelse för kvalificeringen av anbudet eller anbudsansökan, dvs. dokument som anbudsgivaren ger in till stöd för att uppfylla de obligatoriska kraven i en upphandling eller för uppfyllande av förfrågningsunderlaget. Eftersom Bilaga B liksom övriga ingivna intyg, helt saknar betydelse för Multiqs upp­ fyllande av kravet i upphandlingsunderlaget på att inge beskrivning av Mul­ tiqs kvalitetssäkringsrutiner, saknas därför under alla omständigheter förut­ sättningar för att utesluta Multiq från fortsatt deltagande i upphandlingen baserat på Bilaga B. För det fall att punkten 13 ska ges den innebörd som Region Skåne gör gäl­ lande så brister upphandlingen i transparens. Det har inte framgått av upp­ handlingsdokumenten att den typ av kortfattade dokument från ett annat bo­ lag som det som Multiq har bilagt anbudsansökan som Bilaga B inte omfat­ tades av undantaget från språkkravet. Multiq har läst och uppfattat undanta­ get från språkkravet i punkten 13 som att dokument som utfärdats av en från Multiq skild juridisk person och som används för att verifiera vilka övergri­ pande principer som styr Multiqs kvalitetsarbete kunde ges in på annat språk än svenska. Region Skånes upphandlingsunderlag har således inte fått en så klar och tydlig utformning att det för de anbudssökande har framgått att vissa typer av officiella dokument från externa parter inte skulle omfattas av undantaget från språkkravet. Om Multiq hade uppfattat undantaget på det sätt som Region Skåne nu gör gällande hade Multiq inte bilagt Bilaga B till anbudsansökan eftersom detta dokument inte var nödvändigt för att möta kraven i upphandlingen. Brister i upphandlingsunderlagets utformning är hänförliga till upphandlingens konkurrensuppsökande skede, vilket medför att upphandlingen då bör göras om. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14323-18 Avdelning 1 Region Skåne Region Skåne anser att ansökan ska avslås och anför därvid bl.a. följande. Region Skåne har i inbjudan till anbudsansökan punkten 13 bl.a. ställt fö1- jande krav. "Anbudsansökan ska ske skriftligen och vara avfattad på svenska. Enstaka ord fraser och vedertagna begrepp accepteras på annat språk. Officiella dokument utfärdade av extern part, som till exempel intyg, kan vara skrivna på andra språk." Det ska framhållas att syftet med kravet är tydlighet och likabehandling. Samtliga givna förutsättningar i inbjudan till anbudsansökan har följts. Det har således inte tillämpats strängare krav i förhållande till Multiqs anbuds­ ansökan än vad som framgår i upphandlingsunderlaget. Efter genomgång av inkomna anbudsansökningar och efter det att kvalifice­ ring hade genomförts meddelade Region Skåne Multiq att bolaget inte upp­ fyllde kraven i punkt 13 som föreskriver att anbudsansökan ska vara avfat­ tade på svenska. Tillsammans med anbudsansökans beskrivning avseende punkten 10 hade bolaget bifogat en bilaga B med rubriken Quality control och även med övrigt innehåll på engelska. Region Skåne bedömde således att den av Multiq för kvalificeringskrav enligt punkten 10 inlämnade Bilaga B inte uppfyllde upphandlingens krav på att beskrivningen ska vara avfattad på svenska språket. I MALMÖ Multiq har genom att Region Skåne felaktigt uteslutit bolaget från fortsatt deltagande berövats möjligheten att få lämna anbud och möjligheten att till­ delas kontrakt i upphandlingen. Multiq har därmed lidit eller riskerat att lida skada. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14323-18 Avdelning 1 I MALMÖ Även om Multiq nu hävdar att de inte gett in bilagorna B-F för att uppfylla upphandlingens krav på beskrivning hade Region Skåne vid bedömning av kvalificering inte kunnat göra en annan bedömning än att Bilaga B, som Multiq hänvisade till under punkten 10, var en del av beskrivningen. Region Skåne var därmed med hänvisning till principen om likabehandling förhind­ rad att godkänna bolaget för kvalificering. Motsvarande bedömning gjordes även beträffande andra inkomna anbudsansökningar som hade samma typ av brist. Det framgår av punkten 13 att officiella dokument utfärdade av extern part som till exempel intyg, kan vara skrivna på andra språk. Med extern part av­ ses uttryckligen part som är utomstående och opartisk. Region Skåne finner att ett bolag inom samma koncern, även om det är en egen juridisk person, inte uppfyller detta krav på att vara extern part. Avseende Multiqs yrkande om att upphandlingen ska göras om anser Reg­ ion Skåne att samtliga delar av punkten 13 har en tydlig och klar betydelse. Redan med en språkanalys står det klart att med extern part avses en part som inte är knuten till anbudsgivaren, dvs. helt opartisk. Även orden offici­ ella dokument och intyg i samma mening ger en motsvarande tydlig indikat­ ion på opartiskhet. Det Region Skåne anfört om ordet extern i anslutning till målet om överprövning innebär således ingen ny ändrad eller oväntad bety­ delse. Varje omsorgsfull anbudsgivare far förutsättas ha kunskap om ordets innebörd och upphandlingsunderlaget ska därmed anses vara tydligt. Multiq har inte visat att upphandlingsunderlagets utformning innebär att upphand­ lingen är behäftad med fel eller brister i transparens. Multiq har haft samma möjlighet som andra anbudsgivare att lämna anbud i upphandlingen. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14323-18 I MALMÖ Avdelning 1 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Upphandlande enheter ska enligt 4 kap. 1 § LUF behandla alla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Enligt 20 kap. 4 och 6 §§ LUF kan förvaltningsrätten pröva om en upphand­ lande enhet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en le­ verantör som har lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upp­ handling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Relevanta delar avföifrågningsunderlaget Av punkten 10 i Inbjudan till anbudsansökan framgår bl.a. följande avse­ ende Kvalitetssäkringsrutiner. Krav: Anbudsansökan ska tillämpa implementerade och dokumenterade kvalitetssäkringsrutiner som säkerställer att uppdraget sker på sådant sätt att avtalad omfattning och kvalitet uppnås och upprätthålls. Rutinerna ska även säkerställa uppföljning och mätning av mål och resultat av uppdraget. Styrkande av krav: Anbudssökande ska beskriva de kvalitetssäkringsrutiner som finns för följande: • Inköp, tillverkning och leverans av hårdvara • Uppstartsplan och förberedelser inför nytt uppdrag • Service och övervakning • Elektronikåtervinning FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 9 14323-18 Av punkten 13 i Inbjudan till anbudsansökan framgår bl.a. följande. Anbudsansökan ska ske skriftligen och vara avfattad på svenska. Enstaka ord, fraser och vedertagna begrepp accepteras på annat språk. Officiella do­ kument utfärdade av extern part, som till exempel intyg, kan vara skrivna på andra språk. Förvaltningsrättens bedömning Vid överprövningar enligt LUF gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Multiq gör bl.a. gällande att upphandlingsdokumenten brister i transparens när det gäller formuleringen "officieIla dokument utfärdade av extern part". För att konkurrens ska kunna ske på lika villkor krävs klara och tydliga upp­ handlingsdokument som ger anbudsgivaren tillräcklig ledning för att ut­ forma ett konkurrenskraftigt anbud. Av handlingarna ska det framgå vilka krav som måste uppfyllas för att anbudet ska kunna antas. Sådana krav måste upprätthållas och ett anbud som inte uppfyller dessa krav far inte an­ tas. En upphandlande enhet har en relativ stor frihet att bestämma vilka obli­ gatoriska krav som ska gälla i en viss upphandling. Kraven måste dock ut­ formas så att de är förenliga med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna i 4 kap. 1 § LUF. Punkten 13 i förfrågningsunderlaget innehåller ett obligatoriskt krav. An­ budsansökan ska vara skriftlig och vara avfattad på svenska. Dock följer ett undantag för officiella dokument utfärdade av extern part som till exempel intyg, vilka kan vara skrivna på andra språk. Någon närmare förklaring vad officiella dokument eller extern part innebär framgår inte. Formuleringen Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14323-18 I MALMÖ Avdelning 1 ger enligt förvaltningsrättens mening inte en tänkbar leverantör någon tydlig information om vilka dokument som avses eller vad som menas med extern part. Eftersom upphandlingsdokumenten inte ger leverantörerna ett tillräck­ ligt tydligt underlag för att kunna utforma ett konkurrenskraftigt anbud upp­ fyller de inte kraven på transparens och förutsägbarhet. Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att Multiq har visat att Region Skåne i det aktuella upphandlingsförfarandet har brutit mot 4 kap. 1 § LUF. Då Multiq till följd härav har lidit eller riskerat att lida skada föreligger grund för ingripande mot upphandlingen. Eftersom de brister i upphandlingen som har konstaterats är hänförliga till upphandlingsdoku­ menten och därmed det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05) Mattias Steen Astrid Lindeskog har föredragit målet. iI!!l SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Bilaga 1 Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempeh-is fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på \-Vww.domstol.se. För fullständig information, se : • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se