Dok.Id 1181386 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 E-post: avd30.fst@dom.se W\V\V.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 30 Sida 1 (8) kONKURRENSVERKE1 Enr1et 20 -01· 1 5 DOM 2020-01-13 Meddelad i Stockholm Mål nr 25273-19 25351-19 25890-19 SÖKANDE 1. Mål nr 25273-19 Admico Tolk AB, 556922-8223 Överbyslingan 70 185 95 Vaxholm 2. Mål nr 25351-19 JTolkforall AB, 556777-4723 Ombud: Advokat Martin Bogg och biträdande jurist Anna Nyström Advokatfirman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm 3. Mål nr 25890-19 aSign tolk och konsult AB, 559014-6113 Svinningevägen 74 B 184 92 Åkersberga MOTPART Stockholms läns sjukvårdsområde, SLSO Box 45436 104 31 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Admico Tolk AB:s, JTolkforall AB:s och aSign tolk och konsult AB:s ansökningar om överprövning och förordnar att Stockholms läns sjukvårdsområdes upphandling av Teckenspråkstolkning/Dövblindtolkning till Stockholms läns sjukvårdsområde (SLSO 19-1998) ska göras om. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Stockholms läns sjukvårdsområde (SLSO) genomförde en ramavtalsupphandling avseende tolk.tjänster för döva, personer med dövblindhet samt personer med hörselnedsättning (SLSO 18-1847). Upphandlingen, som var indelad i sju olika anbudsområden, genomfördes som ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Förvaltningsrätten förordnade i dom den 8 oktober 2019 (mål nr 15141-19) att upphandlingen skulle göras om i den del som rör anbudsområde 1 - Teckenspråkstolkning och dövblindtolkning. SLSO genomför därför en ny upphandling av Teckenspråkstolkning/ Dövblindtolkning till Stockholms läns sjukvårdsområde (SLSO 19-1998). Aclmico Tolk AB (Admico) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Admico i huvudsak följande. SLSO genomför återigen en upphandling som strider mot LOU och de rättsliga principer som bär upp lagen och unionsrätten. Upphandlingen strider mot förvaltningsrättens tidigare dom. Admico kan till följd av detta komma att lida skada. SLSO har visserligen utökat antal timmar från 80 000 till att omfatta minst 100 000 timmar per år men reducerat antalet leverantörer från minst fem till minst två. Att dessutom använda ett rangordningssystem, medför i praktiken en diskriminering och försvårar det ytterligare för småföretagare. JTolkforall AB (Tolkforall) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Tolkforall i huvudsak följande. SLSO har agerat i strid med likabehandlingsprincipen och Sida 2 25273-19 25351-19 25890-19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM transparensprincipen i 4 kap. 1 § LOU samt 4 kap. 2 § LOU genom att, trots förordnande från förvaltningsrätten, alltjämt tillämpa en utvärderingsmodell som otillbörligen missgynnar mindre leverantörer och ett underlag som brister i transparens. Skäl för ingripande föreligger därför enligt LOU. SLSO har inte genomfört någon egentlig ändring av utvärderingsmodellen. Utvärderingsmodellen utgår alltjämt endast ifrån antal offererade timmar, där flest timmar medför att kontrakt tilldelas. För att tilldelas kontrakt i Upphandlingen måste således anbudsgivarna, oavsett hur SLSO:s behov ser ut, offerera så många timmar som möjligt. Annars riskerar leverantören att bli utan kontrakt. Utvärderingsmodellen medför att anbudsgivarna strävar efter att samarbeta med så många underleverantörer som möjligt för att maximera antalet timmar som kan erbjudas. Detta ökar inte bara det @-gna anbudets chanser i utvärderingen, det försämrar även konkurrenternas chanser i upphandlingen eftersom de inte kan använda samma underleverantör och därmed stängs ute från upphandlingen. Från underleverantörernas perspektiv måste underleverantören välja att arbeta med den anbudsgivare som har störst chanser att tilldelas kontrakt. Med hänsyn till utvärderingsmodellens konstruktion är det de största leverantörerna som har störst chanser, vilket medför att underleverantörerna hellre samarbetar med stora leverantörerna. Konkurrenssituationen blir ett oligopol. Förvaltningsrätten påpekade i sin dom att det av SLSO tidigare uppställda kravet på att anbudsgivaren inte får erbjuda fler timmar per tolk än de antal timmar som motsvarar en heltidstjänst var otydligt eftersom det var oklart vad som menades med en heltidstjänst. Som ett lösningsförslag avseende detta har SLSO istället angett att SLSO varje månad kommer att kontrollera att en tolftedel av de erbjudna tolktimmarna levererats, dvs. utförts. Detta förutsätter emellertid att leverantören fått avrop som Sida 3 25273-19 25351-19 25890-19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM motsvarar eller överstiger antalet garanterade timmar, något som är långt ifrån självklart, i synnerhet "månad för månad". Tvärtom bör behovet variera över året. Därutöver kan inte antal timmar som levererats kontrolleras genom en lista med personer eller kontrakterade underleverantörer. Detta säger ingenting om hur många timmar som levererats. Den nya formuleringen föranleder inte på något sätt vare sig ett förtydligande eller ett mer transparent underlag. Som en direkt följd av utvärderingsmodellens utformning, och upphandlingsdokumenten i övrigt, fråntas Tolkforall möjlighet att konkurrera med övriga anbudsgivare på lika villkor. Tolkforall lider därmed, eller riskerar att lida, skada av SLSO:s överträdelser. Skäl för ingripande föreligger. aSign tolk och konsult AB (aSign) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför aSign i huvudsak följande. Utvärderingsmodellen leder till en begränsning av konkurrensen så att vissa leverantörer otillbörligt gynnas eller missgynnas då det endast används antal timmar som utvärderingsmodell. Detta gör att de bolag som redan är stora också är de som kommer att tilldelas plats i upphandlingen och de mindre bolagen har ingen chans att vara med och konkurrera. Detta i kombination med att SLSO även ändrat från att de tidigare ville upphandla minst fem bolag nu endast kommer upphandla minst två och på så vis missgynna de små bolagen som inte kommer att ha en chans att vara med i konkurrensen. Till saken hör att SLSO nu vet hur många timmar varje bolag angett och lätt kan se att även om de ökat antalet timmar som kommer upphandlas, så har endast bolag som är stora chans att få en plats i upphandlat avtal. Sida 4 25273-19 25351-19 25890-19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Med anledning av detta kommer aSign ej ha en chans som ett litet bolag att kunna vara med och konkurrera om att få ett avtal och därav kommer aSign att lida ekonomisk skada. SLSO har återigen misslyckats med att klargöra hur många timmar de anser att en tolks heltidstjänst motsvarar. SLSO har som svar på Tendsign angivit följande. Anbudsgivaren ska i bemanningslistan ange de antal tolkar i den omfattning som krävs för att täcka sina offererade timmar (antal garanterade timmar). SLSO har inga synpunkter på hur många tolkar andbusgivaren har eller hur mycket faktisk tolktid som varje enskild tolk kan utföra. I samband med avtalstecknande kontrollerar SLSO att anbudsgivaren uppfyller ställda krav och har bemanning för garanterat antal timmar. Anbudsgivaren ansvarar själv över hur många timmar dess anställda har kapacitet att utföra faktisk tolktid. SLSO kommer enbart att säkerställa att antal erbjudna timmar per tolk är förenligt med arbetstidslagen. Dessa svar säger inte någonting om hur man bör tänka/räkna, det verkar vara upp till var leverantör själv att komma underfund med hur många tolktimmar SLSO räknar att en heltidstjänst är. SLSO bestrider bifall till ansökan om överprövning och anför i huvudsak följande. SLSO har korrigerat antalet timmar till 100 000 per år vilket motsvarar det faktiska behovet. Upphandlingsunderlaget har anpassats så att inte fler leverantörer antas än som fyller det faktiska behovet, dock minst två för att säkerställa leverans. Verksamheten har konstaterat att eventuella mervärdeskrav kopplade till utförandet av tjänsten skulle vara oproportionerligt i denna upphandling då de obligatoriska kraven är fullt tillräckliga för att tillgodose behoven. Leverantörernas åtagande och skyldighet att leverera vid olika tidpunkter har förtydligats. Det föreligger inte något krav på heltidstjänster utan det som efterfrågas är antal garanterade tolktimmar samt att uppföljning under avtalstiden kommer Sida 5 25273-19 25351-19 25890-19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM att baseras på 80% av antal erbjudna timmar. I samband med avtalstecknande kontrollerar SLSO att antagna leverantörer har tillgång till namngivna tolkar samt faktiskt antal tolktimmar respektive tolk kan leverera. Konsekvenser vid leveransavvikelser regleras i avtalet tillsammans med leverantörens åtagande och skyldighet att leverera. Förvaltningsrätten har den 4 december 2019 interimistiskt beslutat att SLSO inte får ingå avtal i upphandlingen innan något annat har bestämts. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Av 4 kap. 2 § LOU framgår att en upphandling inte får utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 6 25273-19 25351-19 25890-19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Förvaltningsrättens bedömning Utvärderingsmodellen En upphandlande myndighet har en relativt stor frihet att bestämma hur upphandlingsdokumentet i en upphandling ska utformas samt kriterierna för tilldelning av kontrakt så länge de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU iakttas, däribland likabehandlings- och proportionalitetsprincipen. En upphandlande myndighet har även att beakta konkurrensprincipen, som kommer till uttryck i 4 kap. 2 § LOU. Av bestämmelsen framgår att en upphandling inte rar utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. I förarbetena till lagrummet anges att bestämmelsen är avsedd som ett förtydligande av den allmänna regeln i 4 kap. 1 § LOU (se prop. 2015/16:195 s. 973). Förvaltningsrätten har i mål nr 15141-19 bedömt att en utvärderingsmodell som endast utgår från det antal tolktimmar som kan offereras är konkurrensbegränsande. Då det i målet inte framkom att det var en fördel för myndigheten att antagna leverantörer kunde erbjuda tolktimmar utöver myndighetens behov bedömdes utvärderingsmodellen stå i strid med 4 kap. 2 § LOU. Av punkt 1.2.10 Prövning och utvärdering av anbud i upphandlings­ dokumentet framgår att SLSO kommer att tilldela kontrakt till den anbudsgivaren som garanterar att leverera flest antal timmar per år, vilket definieras som det ekonomiskt mest fördelaktiga enligt grunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Förvaltningsrätten konstaterar att SLSO således alltjämt använder en utvärderingsmodell som endast utgår från det antal tolktimmar som kan offereras. De förändringar SLSO har gjort i upphandlingsdokumenten förändrar inte att utfallet med den valda utvärderingsmodellen kan bli att leverantörer Sida 7 25273-19 25351-19 25890-19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM erbjuder tolktimmar utöver myndighetens behov. Inte heller i förevarande mål har det framkommit att det skulle vara en fördel för myndigheten att antagna leverantörer även kan erbjuda tolktimmar utöver myndighetens behov. Förvaltningsrätten finner därför att den aktuella utvärderings­ modellen alltjämt står i strid med 4 kap. 2 § LOU samt de grundläggande principerna om likabehandling och proportionalitet i 4 kap. 1 § LOU. Förvaltningsrätten bedömer att Admico, JTolkforall och aSign i vart fall får anses ha riskerat att lida skada till följd av den konstaterade bristen och att det därför finns grund för ingripande enligt LOU. Eftersom den aktuella bristen har påverkat det konkurrensuppsökande skedet i upphandlingen ska upphandlingen göras om. Vid denna utgång förfaller de frågor som bolagen i övrigt framhållit till stöd för ingripande mot upphandlingarna. Förvaltningsrättens interimistiska beslut upphör härmed att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05). Charlotte Ljungblad Förvaltningsrättsfiskal Johannes Dahlman har varit föredragande. Sida 8 25273-19 25351-19 25890-19 t Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. iI!l� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Bilaga 'i FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här ci 1. 2. 3. 4. 5. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Sida 1 av 2 www.domstol.se CC C Cl Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2av 2 www .domstol.se