r r Överprövning av offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offent­ lig upphandling, LOU YRKANDEN M.M. Länsstyrelsen har upphandlat översiktliga miljötekniska markundersök­ ningar motsvarande MIFO fas 2 av områdena vid Bröderna Alatalos såg och hyvleri AB, Kretselektronik AB och Arjeplogs Träfabrik, A-Trä AB. Anbudsgivare antogs den 26 augusti år 2008, då Hifab AB/Envipro Miljö­ teknik antogs till leverantör. Enligt utvärde1ingsprotokollet uppfyllde endast ett av de nio anbuden kvalificeringsfasen och någon utvärdering med po­ ängsättning skedde därför inte. Ramböll Sverige AB tillhörde de företag som inte bedömdes uppfylla kvalificeringsfasen, då registreringsbevis samt blankett SKV 4820 för underleverantör av laboratorieanalyser inte hade bifogats. Ramböll Sverige AB har ansökt om överprövning av utvärderingsfasen av den offentliga upphandlingen och yrkar att bolaget inte skall förkastas i utvärderingsfasen. Till stöd för sin talan har Ramböll Sveirge AB anfört i huvudsak följande. Bolaget har felaktigt förkastats för att registreringsbevis samt blankett SKV 4820 för underleverantör inte har bifogats. Bolaget har i ett anbud daterat den 13 augusti år 2008 angivit samma underleverantör (ALS) som upphandlande enhet angivit i sin förfrågan och med detta tolkat LÄNSRÄTTEN I NORRBOTTENS LÄN Föredragande: I. Asplund SÖKANDE DOM 2008-09-26 Meddelad i Luleå Mål nr 1674-08 E Rotel 6 Sida 1 (7) Ramböll Sverige AB, 556133-0506 Box 850 Kyrkogatan 2 971 26 Luleå MOTPART Länsstyrelsen i Norrbottens län 971 86 Luleå SAKEN i. 1J lwd : Dnr 0-0AS Aktbil Dok.Id 49005 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 41 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-29 54 98 E-post: lansratteninorrbotten@dom.se http://www.dom.se/lansratten_i_norrbottens_Ian/ 13:00-16:00 Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 LÄNSRÄTTEN I DOM NORRBOTTENS LÄN 2008-09-26 Sida 2 1674-08 E denne som godkänd underleverantör. Den upphandlande enheten har också haft möjlighet att under pågående upphandling begära in dessa komplette­ rande uppgifter av bolaget, då dessa inte kan anses som särbehandling eller medföra konkurrensbegränsning. Saknade uppgifter om underleverantör bör även ha varit kända genom upphandlande enhets allmänna kunskap och genom andra leverantörers inkomna blanketter under upphandlingstiden. En komplettering av försäkringsbevis och aktuell blankett skulle inte öppna upp för en generös omgång av kompletteringar, då detta rimligen inte kan medföra negativ behandling av någon part. Ramböll Sverige AB bifogar skrivelse från Länsstyrelsen i Västernorrland. Länsstyrelsen bestrider ansökan om överprövning och anför bland annat följande. Ramhöll Sverige AB kan inte anses ha lidit eller komma att lida sådan skada som åsyftas i 16 kap. 2 § LOU. Bolagets anbud förkastades, då samtliga kvalificeringskrav (skall-krav) inte var uppfyllda. Dessa kvalifice­ ringskrav fanns tydligt uppräknade i förfrågningsunderlaget samt i den checklista för anbudsgivning som bilagts förfrågningsunderlaget. Länssty­ relsen har i förfrågningsmaterialet punkt 2.2.3 angett att "Laboratorieanaly­ sema ska utföras av ackrediterad laboratorium." Den hänvisning till "ALS Laboratory Groups analyspaket M-2 eller motsvarande" som framgår under punkt 2.2.5 - 2.2.7 avser att exemplifiera de analysparametrar som anbudet ska omfatta. Eftersom motsvarande analyser erbjuds även av andra leveran­ törer än ALS Laboratory Group har länsstyrelsen därmed inte rekommende­ rat någon särskild underleverantör. Kravet i förfrågningsmaterialet har varit tydligt, inte minst eftersom en checklista omfattande bland annat denna punkt har skickats med som bilaga i förfrågningsmaterialet. Att genomföra en generös omgång av kompletteringar, för vilka det enligt länsstyrelsens uppfattning inte ges stöd i LOU, skulle innebära en negativ behandling av anbudsgivare som, med samma underlag som övriga, inkommer med full­ ständiga anbud. ( Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 1674-08 E NORRBOTTENS LÄN 2008-09-26 DOMSKÄL Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. Av 16 kap. 2 § LOU framgår att rätten skall besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. I 1 kap. 9 § LOU anges principerna för offentlig upphandling. Upphandlan­ de myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och ickedis­ kriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upp­ handlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och propor­ tionalitet iakttas. Enligt 9 kap. 8 § LOU får en upphandlande myndighet tillåta att en anbuds­ sökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får enligt andra stycket begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtyd­ ligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap. Av förarbetena till LOU framgår bland annat att förtydliganden och kom­ pletteringar i 9 kap. 8 § andra stycket endast får göras på initiativ av den upphandlande myndigheten. Bestämmelsen skall tillämpas restriktivt och kommunikationen mellan den upphandlande myndigheten och leverantören (. LOU har sin grund i ett antal EG-direktiv för offentlig upphandling och grundläggande EG-rättsliga principer måste iakttas vid tillämpningen av LOU. Proportionalitetsprincipen innebär exempelvis att kvalifikationskra­ ven och kravspecifikationens villkor måste ha ett naturligt samband med och stå i rimlig proportion till vad som upphandlas samt syfta till att medfö­ ra att den upphandlande enhetens syfte med att ställa dem uppnås. Transpa­ rensprincipen innebär att upphandlingsprocessen skall kännetecknas av för- utsebarhet och öppenhet. I mål C-87/94, EG-kommissionen mot Belgien, har generaladvokat Lenz i ett förslag till avgörande närmare diskuterat begreppen "förtydligande" (precisering) respektive "komplettering". "Från semantisk utgångspunkt anser jag att termen 'precisera', som används i rådets och kommissionens gemensamma förklaring, måste förstås i meningen att lämna detaljuppgifter som gör det möjligt att mer klart beskriva föremålet det handlar om, eller att med större exakthet definiera föremålet. Vad gäller den andra termen i det gemensamma uttalandet, nämligen 'komplettera', ser jag det som att in­ komma med kompletterande uppgifter som tidigare inte varit tillgängliga. De två termerna har det gemensamt att det inte handlar om att ersätta tidiga­ re uppgifter, utan tvärtom konkretisera dem på ett eller annat sätt. Denna reflektion att varken preciseringar eller kompletteringar har till följd att tidigare fakta ersätts av nya, stöds av den objektiva reflektionen att möjlig­ heten att byta ut vissa uppgifter potentiellt kan missgynna andra anbudsgi­ vare". LÄNSRÄTTEN I DOM NORRBOTTENS LÄN 2008-09-26 bör dokumenteras. Andra stycket i paragrafen innebär också att en upp­ handlande myndighet får kontakta en leverantör om det finns oklarheter eller brister i ingivna intyg, skriftliga bevis och andra handlingar (prop. 2006/07:128 s. 377). Sida 4 1674-08 E (. LÄNSRÄTTEN I DOM NORRBOTTENS LÄN 2008-09-26 I ett antal kammarrättsavgöranden har frågan om kompletteringars tillåtlig­ het behandlats. Exempelvis har Kammarrätten i Stockholm funnit att en komplettering eller ett förtydligande inte får leda till att annat än marginella sakuppgifter tillförs ett anbud. En tidigare lämnad uppgift kan på så sätt kompletteras eller förtydligas utan att den upphandlande enheten behöver inleda förhandlingar med anbudsgivarna (avgörande den 13 oktober år 2005, mål nr 4214-05). Kammarrätten i Jönköping har funnit att komplette­ ring av blankett RSY 4820 (SKY 4820) på en upphandlande enhetens begä­ ran var tillåten, eftersom handlingen avsåg uppgifter från myndighet. Blan­ ketten var ett skall-krav enligt förfrågningsunderlaget (avgörande den 24 juni år 2003, mål nr 2379-03). Kammarrätten i Göteborg har i ett mål gjort en motsatt bedömning. Blankett RSY 4820 (SKY 4820) var ett skall-krav i förfrågningsunderlaget, men hade inte bifogats anbudet. Det var i målet oklart om anbudsgivaren anmanats av den upphandlande enheten att in­ komma med blanketten, men den upphandlande enheten hade haft kontakt med berörda myndigheter och anbudsgivaren inkom med blanketten efter tilldelningsbeslutet. Kammarrätten fann att LOU inte medger egna under­ sökningar och att anbudsgivaren därför borde ha uteslutits (avgörande den 22 augusti 2003, mål nr 3001-03). Länsrättens bedömning Prövningen enligt LOU utgör en kontroll av om det på grundval av de kla­ gomål som sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 2 § LOU. Ostridigt i målet är att Ramböll Sverige AB inte hade bifogat registrerings­ bevis och blankett SKY 4820 för underleverantör i sitt anbud. Inledningsvis finner länsrätten att de ifrågavarande saknade uppgifterna - registreringsbevis och blankett SKY 4820 för underleverantör - får anses Sida 5 1674-08 E LÄNSRÄTTEN I NORRBOTTENS LÄN DOM 2008-09-26 Sida 6 1674-08 E utgöra kompletteringar enligt 9 kap. 8 § LOU, då det är frågan om att in­ komma med kompletterande uppgifter som tidigare inte varit tillgängliga. Rättsläget förefaller vara oklart vad gäller tillåtligheten av kompletterande uppgifter av typen blankett SKV 4820. Det framgår dock av förarbetena till LOU att kompletteringar endast får göras på initiativ av den upphandlande myndigheten och att bestämmelsen skall tillämpas restriktivt. Att begära in kompletteringar kan enligt länsrätten sålunda inte anses vara en uttrycklig skyldighet för den upphandlande myndigheten. Av transparensprincipen följer dock att förfrågningsunderlaget skall vara klart och tydligt och innehålla samtliga krav på det som skall upphandlas, så kallade "skall-krav". Begreppet "skall-krav" har utvecklats i den svenska tillämpningen av upphandlingsreglema och återfinns varken i LOU eller EG:s upphandlingsdirektiv. Skall-krav innebär krav som är obligatoriska och därmed måste vara uppfyllda för att ett anbud skall kunna tas med i anbudsutvärderingen. Enligt utvärderingsprotokollet uppfyllde endast ett av de nio anbuden kvalificeringsfasen, i åtskilliga fall på grund av att registre­ ringsbevis samt blankett SKV 4820 för underleverantör har saknats. Detta skulle enligt länsrätten i och för sig kunna tyda på att anbudsförfrågan inte har uppfyllt tydlighets- och klarhetskriteriema när det gäller att ange dessa formella krav, vilket dock motsägs av anbudsförfrågans utformning samt den checklista som sänts till Ramböll Sverige AB. I anbudsförfrågan anges bland annat följande: "Upphandlingen genomförs genom förenklat förfa­ rande enligt 15 kap. 3 § 1 st LOU. Anbudsgivaren skall besvara samtliga frågor och bifoga önskad dokumentation med anbudet. Om anbudsgivaren avstår från att svara på något av de ställda kraven kommer detta att tolkas som att kravet inte kan uppfyllas eller att kravet inte accepteras. Länsstyrel­ sen gör registrerings-, avgifts- och skattekontroll (Skatteverkets blankett SKV 4820). Anbudsgivande företag skall ha fullgjort lagstadgade skyldig­ heter avseende registreringar och betalningar för sociala avgifter och skatter i Sverige alternativt hemlandet om företaget är registrerat i annat land. I det LÄNSRÄTTEN I DOM NORRBOTTENS LÄN 2008-09-26 fall företaget avser att använda underleverantör för att utföra uppgifter som ingår i uppdraget skall även dessa företag uppfylla ovanstående krav." Ock­ så i checklistan anges krav på registreringsbevis och blankett SKY 4820, även för eventuell underleverantör. Anbudsförfrågan får med hänsyn till ovanstående anses uppfylla kravet på transparens. Länsrätten finner sålunda att det i målet inte har framkommit att länsstyrel­ sen har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag. Därmed skall ansökan om överpröv­ ning avslås. DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om överprövning. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/ 1 C). Sida 7 1674-08 E HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätteil. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överkla:gandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommaraftori, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kamman:ätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningsti.11- stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Öm prövningstillstånd inte meddehi.s står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till karnrnatriitten varför man anser_att prövnings- tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överkla ande skall innehålla � 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och tel�fonriun:imer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ !et. 0� någon _P�son- eller adressuppgift _ . andras ar det viktigt att aomä)ao snarast görs till kammarrätten, Bilaga � � . C0 N u. ............ 0C. .... 6.,.. www.domstol.se 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl söm klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kia­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anli� om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer.