FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE Provita AB, 556600-1029 Vanåsgatan 60 216 20 Malmö MOTPART DOM 2010-11-19 Meddelad i Linköping Mål nr 8070-10 Rotel 1 Sida 1 (8) 4:e Storstadsregionens kommunalförbund, 222000-2527 c/o Linköpings kommun, Stadshuset 581 81 Linköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Provita AB:s ansökan. Dok.Id 26756 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 013-25 10 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 2 8070-10 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Fjärde storstadsregionens kommunalförbund (Upphandlingscenter) genom­ för en upphandling avseende HVB-tjänster, behandlingshem, för vuxna personer från 18 år med missbruks- eller beroendeproblem, dnr UH-10-43. Upphandlingen har genomförts genom ett förenklat förfarande. Upphandlingscenter har den 23 september 2010 fatta tilldelningsbeslut där annan leverantör än Provita AB har antagits. Provita AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att upphandling­ en ska göras om. Upphandlingscenter motsätter sig ingripande enligt LOU SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Lagtext m.m. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 2 § LOU stadgas att om den upphandlande myndigheten har bru­ tit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan be­ stämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8070-10 I LINKÖPING Relevanta avsnitt i förfrågn,ingsunderlaget I Avtalsförlaga punkt 9.3 Tillgänglighet, framgår bl.a. följande. För att underlätta ett bra samarbete med nätverket i den enskilde individens hem­ kommun ska Utföraren kunna er�juda sina tjänster inom en radie av högst 20 mil från centrum i Norrköping alternativt centrum i Linköping. I Anbudsformulär, avsnitt 4.0 Obligatoriska krav, punkt 4.4 Tillgänglighet, 4.4. l Behandlingshem framgår bl.a. följande. Ange avstånd till behand­ lingshem från Norrköpings respektive Linköpings centrum. Med avstånd avses fågelvägen. Anbudsgivare som offererar grundbehandling ska vara beläget inom en radie av 20 mil, räknat från centrum i Norrköping alterna­ tivt från centrum i Linköping. - Anbudsgivare som är lokaliserade längre bort än 20 mil från antingen Norrköpings eller Linköpings centrum accep­ teras, under förutsättning att denne uppfyller milgränsen till antingen Norr­ köpings centrum eller Linköpings centrum. Parternas argumentatjon Bolaget anför bl.a. följande. I avtalsförlagan under avsnitt 9.3, Tillgänglig­ het, framgår att "Utföraren ska kunna erbjuda sina tjänster inom en radie av högst 20 mil från centrum i Norrköping alternativt centrum i Linkö­ ping". Bolagets behandlingshem ligger cirka 40 mil från Link.öping och därmed ytterligare längre från Norrköping. Några behandlingsmässiga eller kostnadsmässiga skäl till att begränsa vårdgivare till närområdet finns inte. Bolagets uppdragsgivare kommer från hela landet och några geografiska begränsningar har inte villkorats tidigare i några upphandlingar. En geogra­ fisk avståndsbegränsning f'ar endast villkoras om det finns synnerliga skäl, vilket inte föreligger i detta fall. Villkoret i avtalsförlagan är därför ogiltigt. Det bolag som har tilldelats avtalet gällande 12-stegsprogram är beläget 23 mil från Norrköping och 26 mil från Linköping. Anbudslämnama har såle- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8070-10 I LINKÖPING des behandlats olika, varför det är uppenbart att dessa inte bedömts på samma grunder. Upphandlingscenter har i genmäle anfört följande. Av anbudsformulär avsnitt 4. 4 samt avtalsförlagan avsnitt 9.3 framgår ett kvalificeringskrav avseende tillgänglighet. Anbudsgivare som offererar grundbehandling ska vara beläget inom en radie av 20 mil, räknat från centrum i Norrköping alternativt centrum i Linköping. En anbudsgivare som är lokaliserad längre bort än 20 mil från antingen Norrköping eller Linköping accepteras under förutsättning att denne uppfyller milgränsen till någon av orterna. Med avstånd menas fågelvägen. Under upphandlingens gång har det lämnats förtydliganden avseende kravet på tillgänglighet. Orsaken till att detta krav ställs är; närhetsprincipen, den enskilde klientens behov, en sammanhållen vårdkedja, anhörigstöd/kontakt samt samarbete, uppföljning. Kommunen har gjort ett noga övervägande och utifrån detta krävt att behandling ska kunna erbjudas den enskilde inom en radie av 20 mil från Norrköping eller Linköping. Det är inte avståndet till företagets säte som avses, varför alla företag har möjlighet att etablera en verksamhet inom det uppställda av­ ståndskravet. Det har varit kommunens intention att tillgodose såväl klien­ ternas, behandlingshemmens samt kommunernas intressen vid denna upp­ handling. Med anledning av att bolagets behandlingshem är beläget 40 mil från Linköping har anbudet förkastats med hänvisning till tillgänglighets­ kravet. Det bolag som har antagits är beläget 17 mil fågelvägen från Norr­ köping. Bolaget anför följande. Upphandlingscenter menar att lokala förordningar gäller före LOU. Detta innebär att alla upphandlande enheter skulle kunna styra upphandlingen till vissa utvalda anbudsgivare. Samtliga kriterier som anges uppfylls även av behandlingshem som ligger utanför gränsen om 20 rnil. Proportionalitetsprincipen gäller, kvalitet och pris ska alltid vara de parametrar som styr utvärderingen av anbud och inte var behandlings- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8070-10 I LINKÖPING hemmen är belägna. Bolaget har sedan lång tid efterbehandling i Norrkö­ ping och anhöriga bor genom bolagets försorg i Malmö vid anhörigbehand­ ling. SamarbeteochuppföUningskergenomkontakterviae-post,genom rapporter och per telefon. Ett besök sker normalt per behandling från remit­ tentens sida och det går att genomföra på en dag. Den sammanhållna vård­ kedjan ges också genom bolagets försorg. Det framgår ingenstans av an­ budsunderlaget att avståndet ska beräknas fågelvägen. Detta är en efter­ handskonstruktion. Upphandlingscenter har genom att använda lokala tjänstemäns personliga uppfattningar och skriftliga önskemål om vad som är en bra behandling åsidosatt LOU samt Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004. Upphandlingscenter anför följande. Kravet på tillgänglighet är inte hämtat från lokala förordningar. Kommunens krav på geografisk närhet baseras på 6 kap. 1 § socialtjänstlagen (2001:453). Dessa principer är tvingande. Kra­ vet kan inte anse oproportionerligt då det bygger på sådana principer som kommunerna måste efterleva för att uppfylla gällande lagstiftning. I an­ budsformuläret under punkten 4.4.1 anges att med avstånd avses fågelvä­ gen. Det är således inte fråga om någon efterhandskonstruktion. Bolaget har i genmäle anfört följande. Ingenstans i socialtjänstlagen finns antytt att ett geografiskt avstånd skulle försämra vården, minska anhörigas möjlighet till kontakt eller komplicera kontakt med hemmiljön. Enligt 5 kap. 9 § social�jänstlagen ska behandlingen utformas i samförstånd med missbrukaren, varvid individens önskemål om placering ska kunna uppfyl­ las. Risken att man väljer bort de bästa behandlingsenhetema på gmnd av geografiskt avstånd är uppenbar. Av handlingarna i målet framgår bl.a. föUande. Bolaget har förkastats på den grunden att det inte uppfyller kravet på tillgänglighet då verksamheten Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8070-10 I LINKÖPING utförs längre bort än 20 mil från centrum i Norrköping alternativt centrum i Linköping. Förvaltningsrätten görföljande bedömning. En upphandlande myndighet har betydande utrymme för skönsmässiga bedömningar i fråga om vilka krav och kriterier den vill ange i förfråg­ ningsunderlaget som grund för sitt beslut att tilldela ett kontrakt. Förutsätt­ ningen är att kraven är proportionella och har anknytning till det som ska upphandlas samt att de inte är diskriminerande. Vid utvärderingen av an­ buden f'ar den upphandlande myndigheten därefter inte ändra eller frånfalla uppställda krav eftersom ett sådant förfarande skulle bryta mot likabehand­ lingsprincipen och principen om transparens. Ett anbud som inte uppfyller förfrågningsunderlagets obligatoriska krav, s.k. skall-krav, ska följaktligen inte beaktas vid utvärderingen. Bolaget har anfört att det uppställda kravet på att anbudsgivare som offere­ rar grundbehandlig ska vara beläget inom en radie av 20 mil, räknat från centrum i Norrköping alternativt centrum i Linköping, innebär en geogra­ fisk begränsning som inte är tillåten om det inte finns synnerliga skäl, vil­ ket det i förevarande fall inte finns. Förevarande upphandling avser HVB-\jänster, behandlingshem, för vuxna personer från 18 år med missbruks- eller beroendeproblem. Upphandlings­ center har därför att iaktta de lagar och föreskrifter som gäller inom detta område, däribland socialtjänstlagen. Beträffande 6 kap. 1 § socialtjänstla­ gen anges i doktrinen (Norström Carl m.fl., Nya sociallagarna med kom­ mentarer, lagar ochfö1fattningar som de lyder den 1 januari 2005, uppla­ ga 18, år 2005) bl.a. följande. "Det kan vara viktigt att behandlingen inte begränsas till klienten. Eftersom individens problem ofta är ett uttryck för svårigheter och brister i omgivningen bör insatserna ses i ett bredare per- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 7 8070-10 spektiv, och om möjligt utformas som t.ex. familjeterapi. Detta förutsätter givetvis att klienten inte avskiUs från sin ursprungliga miljö. Närhetsprin­ cipen innebär vid vård utom det egna hemmet att denna skall förläggas så nära hemmiljön som möjligt. En lämplig begränsning är att placeringen görs inom den egna kommunen. Eftersom kommunernas storlek skiftar starkt kan närhet i geografisk mening få mycket olika innebörd. Den egna kommunen har dock i flera avseenden de bästa förutsättningarna att bistå den enskilde." Mot bakgrund av vad som anförts ovan finner förvaltningsrätten att det uppställda skall-kravet är ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Det kan heller inte anses strida mot vare sig proportionalitetsprincipen eller likabehandlingsprincipen. Bolaget har vidare anfört att den anbudsgivare som har tilldelats avtalet gällande 12-stegsprograrn är beläget 23 mil från Norrköping och 26 mil från Linköping, varför Upphandlingscenter har behandlat anbudslämna.ma på olika sätt. Vidare uppger bolaget att det inte framgår av förfrågningsun­ derlaget att avståndet ska mätas fågelvägen. Vad gäller avståndet konstaterar förvaltningsrätten att det under punkten 4.4. 1 i anbudsformuläret anges att med avstånd avses fågelvägen. Vidare framgår att den anbudsgivare som tilldelades kontraktet är beläget på ett avstånd som fågelvägen understiger 20 mil från centrum i Norrköping. Upphandlingscenter kan därför inte anses ha brutit mot likabehandlings:­ principen eller LOU i övrigt. Mot bakgrund av det ovan anförda finner förvaltningsrätten att det inte finns tillräckliga skäl för att besluta om ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU. Bolagets ansökan ska därför avslås. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8070-10 I LINKÖPING HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (Dv 3109/ld). SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kotntnit in till förvalt­ ningsrätten inom tte veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövni.ngstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bö.r meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnU1nmer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där lda­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter .inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överldagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl Gom klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som ldaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i miginal samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga QJu::, '"O8 p.. www.domstol.se