FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet2 Ann Liljedal SÖKANDE DOM 2016-01-19 Meddelad i Falun Sida1 KONKURRENSVERKET ')(I�(' -01- 2 0 Avd Onr KSnr Il" l Mål nr 5094-15 ABTK Anläggning och BetongTeknik Konsult AB,556582-0981 Om.bud: Advokat Eilert Andersson och jur kand Karin Bernm.ar Wistrand Advokatbyrå Box11920 404 39 Göteborg MOTPART Trafikverket 78189 Borlänge SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Aktbil .. &-• Förvaltningsrätten avslår ABTK Anläggning och BetongTeknik Konsult AB:s ansökan om. överprövning. Dok.Id 155868 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 i,'<,.,;....., Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5094-15 Enhet2 ! FALUN BAKGRUND OCH YRKANDE M.M. Trafikverket upphandlar totalentreprenad för utförande av väg544 , bro över Lindomeån vid Inseros (TRV2015 /31738) genom förenklat förfarande en­ ligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU).Tilldelningsbeslut fattas den2 december2015 varvid Skanska SverigeAB tilldelas kontraktet. ABTK Anläggning och BetongTeknik Konsult AB (ABTK) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om.ABTK har lidit skada då även Skanskas anbud, vilket var det sista kvarvarande anbudet ef­ ter kvalificeringsfasen, rätteligen borde ha förkastats avTrafikverket. Trafikverket bestrider bifall till ansökan. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE -Inledning Förvaltning-srätten har att pröva om det på grundval av vad ABTK anfört är visat attTrafikverket brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse iLOU och att detta medfört attABTK lidit, eller kan komma att lida, skada (16 kap.6 § LOU). De grundläggande principer­ na innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proport­ ionalitet (1 kap.9 §LOU). Förfrågningsunderlaget AvAnbudsformuläret, blad 3 , framgår bland annat följande.Anbudsgivaren ska ha genomfört minst två uppdrag gällande väganläggningsarbete i vatten med miljörestriktioner mot grumling. Anbudsgivaren ska även ha genomfört minst två uppdrag gällande byggande av rörbro/valvbåge/vägtrumma med diameter om minst2 000 mm. U ppdragen ska ha utförts i två etapper med Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5094-15 I FALUN Enhet2 halva vägbanan trafikerad. De senare uppdragen kan ha ingått i de förra eller tvärtom. Samtliga uppdrag ska vara slutförda under de senaste fem åren och vart och ett haft en kontraktssumma om minst10 miljoner kronor. Även pågående uppdrag, dvs. om produktion pågår, godtas om det pågått minst sex månader. Anbudsgivare ska visa att kravet är uppfyllt genom att vid anfordran inge vissa i formuläret närmare angivna uppgifter. Av förfrågningsunderlaget framgår under punkten AFB.52 bland annat att kvalificeringskrav får uppfyllas genom att anbudsgivaren åberopar andra företags kapacitet. I sådant fall ska anbudsgivaren tillhandahålla ett åtagande eller på annat sätt visa att anbudsgivaren kommer att förfoga över nödvän­ diga resurser när kontraktet ska fullgöras. Vidare framgår under samma punkt att begränsad kontroll av handlingar som rör leverantörens lämplighet kommer att tillämpas, vilket innebär att bevis för uppfyllande av kvalifice­ ringskrav inte behöver bifogas anbud utan ska inges på beställarens begäran. Innan anbudsgivarna underrättas om tilldelningsbeslut kommer beställaren att kontrollera att angivna krav är uppfyllda. Under rubriken AFD Entreprenadföreskrifter vid totalentreprenader åter­ finns ett krav i punkten AFD.342 att platschefen ska ha minst fem års yrkes­ erfarenhet i arbetsledande ställning av vägbyggnad och erfarenhet som platschef från minst två vägbyggnadsuppdrag med entreprenadsumma större än 30 miljoner kronor. Uppfyller Skanskas anbud obligatoriskt krav påföretagskompetens? ABTK h ar anfört att Skanskas anbud inte uppfyller det obligatoriska kravet på redovisning av referensuppdrag. ABTK anför vidare att i det första upp­ draget som Skanska redovisar har endast byggtrafik upprätthållits vilket inte kan anses vara järnförligt med upprätthållande av allmän trafik, dvs. trafik som man inte kan styra över. Avslutningsvis anför ABTK att det inte heller Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5094-15 Enhet2 I FALUN framgår av Skanskas redovisning av uppdrag två och tre att kravet är upp­ fyllt. Trafikverket har anfört att Skanska i sitt anbud redovisat referensuppdrag som utförts i enlighet med kravet och att myndigheten därmed har haft fog för att godta de åberopade referensuppdragen. Förvaltningsrätten konstaterar att Trafikverket ställt krav på anbudsgivamas tekniska kompetens och att uppfyllelsen av detta ska visas genom att redo­ visa referensuppdrag. ABTK anför att Skanskas anbud inte innehåller efter­ frågad information medan Trafikverket anför att Skanskas anbud innehåller efterfrågad information. Efter att ha tagit del av Skanskas ifyllda anbuds­ formulär finner inte rätten någon anledning att ifrågasätta Trafikverkets be­ dömning i den delen. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger således inte på den grunden. Innehåller Skanskas anbud en otillåten reservation och saknar den ett åta­ gande? ABTK har i den här delen anfört att Skanskas anbud kan uppfattas som att det innehåller en otillåten reservation då företaget Viacon enligt anbudet kommer att ansvara för en avsevärd del av utförandet av entreprenaden. ABTK anför �idare att detta kan u�pfattas som att Skans_ka friskriver sig _ från eget ansvar i förhållande till beställaren. Avslutningsvis anför ÅBTK att för det fall Skanskas anbud inte ska anses innehålla en otillåten reservat­ ion, utan att skrivningen istället ska läsas som att Viacon ska agera unde­ rentreprenör till Skanska saknas det obligatoriska åtagandet från Viacon. Trafikverket har i den här delen anfört att Skanskas anbud inte innehåller någon reservation på sätt som ABTK påstår. Vidare anför Trafikverket att det krav på åtagande som återfinns i förfrågningsunderlaget endast avser det fall då ett företags kapacitet behövs utnyttjas för att uppfylla ett kvalifice- Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5094-15 Enhet2 IFALUN ringskrav och något sådant är det inte fråga om. här. Avslutningsvis anför Trafikverket att det inte uppställts något krav på att bifoga något åtagande eftersom. det i denna upphandling tillämpats begränsad kontroll i enlighet m.ed 15 kap. 13 b § LOU. Förvaltningsrätten konstaterar att Skanska i sitt bevis på uppfyllnad av tek­ nisk och yrkesmässig kapacitet även om.nämner företaget Viacon. Trafik­ verket har inte tolkat Skanskas formulering i den här delen som. en reservat­ ion och efter att ha tagit del av Skanskas anbud finner förvaltningsrätten ingen anledning att göra någon annan bedömning i den delen. Vad gäller frågan om. avsaknad av åtagande så är det vid åberopande av annans kapa­ citet som. det kan bli aktuellt. I förevarande fall visar Skanska att företaget på egen hand uppfyller ställda kvalificeringskrav utan att behöva åberopa annans kapacitet. Något åtagande saknas således inte. Skäl för att bifalla ansökan föreligger alltså inte heller på den grunden. Striderförfrågningsunderlagets utformning mot proportionalitetsprincipen? ABTK har anfört att kravet att offererad platschef ska ha erfarenhet från minst två vägbyggnadsuppdra-g_med entreprenadsum.m.a över 30 miljoner kronor inte står i proportion till upphandlingsforem.ålet då den ungefärliga kontrak:tssumm.an endast uppgår till 10 miljoner kronor. ABTK anför vidare att om beloppskrav uppställs som överstiger värdet för upphandlingsföremå­ let så måste.sådant krav vara väl avvägt och proportionerligt samt inte gå utöver vad som. är nödvändigt. Enligt ABTK kan jäm.förelse göras med vilka krav som får ställas på årsomsättning för anbudsgivaren där gränsen enligt praxis och de nya upphandlingsdirektiven är två gånger kontraktsvärdet. ABTK anför att detta krav medför att :flertalet potentiella och kompetenta anbudsgivare utestängts från upphandlingen. ABTK anför slutligen att även den kombinerade effekten av de krav som. sammantaget utgör kravet på fö­ retagskompetens i anbudsformuläret gör att kraven inte står i proportion till upphandlingsförem.ålet. FÖRVALTNJNGSRÄTTEN I FALUN Enhet2 DOM Sida6 5094-15 Trafikverket har anfört att kraven på platschefens erfarenhet i förhållande till den aktuella entreprenadens beloppsstorlek är rimlig med tanke på det nu aktuella uppdragets relativt stora komplexitet och dess, såväl tids- som mil­ jömässigt alldeles särskilt kritiska natur. Vidare anför Trafikverket att kravet är utformat så att vägbyggnadsuppdrag i vidare mening kan åberopas såsom erfarenhet och när det gäller vägbyggnadsuppdrag är entreprenadsummor på 30 miljoner kronor inte särskilt stora. ABTK:s övriga invändningar föränd­ rar enligt Trafikverket inte bedömningen av om förfrågningsunderlagets utformning står i strid med proportionalitetsprincipen. Förvaltningsrätten noterar inledningsvis att kravet på att platschefen ska ha viss erfarenhet återfinns under rubriken AFD Entreprenadföreskrifter vid totalentreprenader och utgör varken kvalificerings- eller utvärderingskrav. ABTK anför att kravet på platschefen är oproportionerligt med hänsyn till kontraktssumman och att-leverantörer kan ha avstått från att lämna anbud till följd av detta. Trafikverket invänder och anför att kravet är proportioner­ ligt mot bakgrund av entreprenadens beloppsstorlek, uppdragets relativt stora komplexitet och dess särskilt kritiska natur sett till såväl tid som miljö. Förvaltningsrätten finner mot bakgrund av Trafikverkets motivering att ABTK inte visat att kravet är oproportionerligt, enbart med hänsyn till kon­ traktssumman. Skäl för att bifalla ansökan på den grunden föreligger där­ med inte. ABTK har därutöver anfört att den kombinerade effekten av de krav som sammantaget utgör kravet på företagskompetens i anbudsformulä­ ret gör att kraven inte står i proportion till upphandlingsföremålet. Förvalt­ ningsrätten finner inte att ABTK, med det allmänt hållna påstående har visat att kraven i förfrågningsunderlaget brister i proportionalitet. Skäl för att bif­ alla ansökan på denna grund föreligger inte heller. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet2 DOM Sida 7 5094 -15 Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att ABTK inte har visat att det föreligger skäl för ingiipande enligt LOU varför ansökan om överprövning ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga(DV 3109/lC LOU). h�ay(pj),;(/1,i � lrd;� Karlsson I-felghe rådman