FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 32 DOM 2018-11-09 Meddelad i Stockholm Mål nr 21427-18 Sida 1 (7) SÖKANDE Stemer Stenhus AB, 556736-8740 Ombud: Upphandlingsjurist Mikael Rendahl Upphandlingsjuristen i Sverige AB Box 1241 131 28 Nacka Strand MOTPART Tyresö Bostäder AB, 556482-8787 Box 235 135 27 Tyresö SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE • Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 1033703 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: avd32.fst@dom.se ,vww.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21427-18 I STOCKHOLM BAKGRUND Tyresö Bostäder AB (upphandlande myndighet) genomför en upphandling av fasadrenovering (Fasadrenovering Kringelkroken 2018/ul 806). Upp­ handlingen sker genom ett förenklat förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Av anbudsformulärets punkt 4.2.2.1.5 framgår bl.a. följande. Anbudsgivaren ska kunna tillhandahålla projektering. Den person som utför projektering ska ha erforderlig utbildning, erfarenhet och kompetens för den typ av pro­ jektering som ska utföras. Anbudsgivaren ska kunna styrka att offererad projektör uppfyller ovanstående krav. För projektören bifogas ev Vid anbudstidens utgång hade anbud kommit in från tre anbudsgivare, däri­ bland Sterner Stenhus AB och Stark Fasadrenovering i Sverige AB. Genom tilldelningsbeslut den 11 september 2018 har Sterner Stenhus AB erbjudits att teckna avtal. Enligt tillhörande utvärderingsrapport har Stark Fasadreno­ vering i Sverige AB inte gått vidare till utvärdering med bl.a. motiveringen att "Tyresö Bostäder kan ej hitta ev för eller kompetens hos namngivna personer som styrker att de har utbildning relevant för projektering i enlig­ het med anbudsformulärets punkt 4.2.2.1.5". I nytt tilldelningsbeslut den 14 september 2018 har Stark Fasadrenovering i Sverige AB, efter rättelse, erbjudits att teckna avtal. I tillhörande dokument benämnt Ändring av tilldelningsbeslut anges att Tyresö Bostäder AB gäll­ ande anbudsformulärets punkt 4.2.2.1.5 har "omprövat sitt beslut gällande diskvalificering av Stark Fasasrenovering i Sverige AB. I varken anbuds­ formulär eller rambeskrivning, har man specificerat vilken typ av utbildning eller vilken projekteringskompetens som krävs för uppdraget. Tyresö Bostäder har därmed på felaktiga grunder tagit tidigare beslut". FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. DOM Sida 3 21427-18 Sterner Stenhus AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska genomföras varvid anbudet från Stark Fasadrenovering i Sverige AB inte ska beaktas. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin ansökan anför bolaget bl.a. följande. Upphandlande myndighet har brutit mot öppenhet- och likabehandlingsprincipen i 4 kap. I § LOU genom att erbjuda Stark Fasadrenovering i Sverige AB att teckna avtal. Detta trots att Stark Fasadrenovering i Sverige AB inte uppfyller samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Som framgår av det första tilldelningsbeslutet sakna­ de Stark Fasadrenovering i Sverige AB ev för en projektör. Det torde vara uppenbart att Stark Fasadrenovering i Sverige AB efter det första tilldel­ ningsbeslutet har kontaktat upphandlande myndighet för att avhjälpa fel­ aktigheter och oklarheter i sitt anbud. Upphandlande myndighet har vidare angett att Stark Fasadrenovering i Sverige AB kommer att använda sig av en underentreprenör när det gäller projektering för plåtarbeten. Det framgår så­ ledes av upphandlande myndighets egna uppgifter att Stark Fasadrenovering i Sverige AB inte har erforderlig kompetens, utbildning eller erfarenhet för att utföra all efterfrågad projektering. Stark Fasadrenovering i Sverige AB har inte bifogat ev för den person som ska utföra projektering för plåtar­ beten. Stark Fasadrenovering i Sverige AB har i sitt anbud dessutom svarat nekande på frågan huruvida de åberopar annat företags kapacitet. Något in­ tyg från företaget ifråga har inte heller bifogats, vilket också var ett obliga­ toriskt krav. Tyresö Bostäder AB anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför bl.a. följande. Samtliga anbudshandlingar har lämnats via det slutna upphandlingssystemet Visma TendSign och kan begäras ut. Upphandlande myndighet kan inte efterkonstruera handlingar som dels är offentliga och dels inkomna från tredje part. I den första utvärderingen har upphandlande FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 4 21427-18 myndighet felaktigt utgått från att det funnits uttalade krav för vilken typ av utbildning som projektören ska ha. Så är dock inte fallet. Projektering krävs för plåtarbeten, vilket Stark Fasadrenovering i Sverige AB kommer att till­ handahålla genom en underentreprenör. Att använda en underentreprenör är fullt tillåtet utan att åberopa annat företags kapacitet. Projektering krävs även för fasadrenovering, vilket Stark Fasadrenovering i Sverige AB kom­ mer att tillhandahålla genom en anställd i företaget. För denne har Stark Fasadrenovering i Sverige AB bifogat ev, även om det vid första anblick var otydligt vilket ev som tillhörde vilken projektör. Detta eftersom båda inkomna evn hade likvärdig projekteringserfarenhet och kompetens gällan­ de fasadarbeten. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för förvaltningsrättens bedömning I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens pröv­ ning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se rättsfallet RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrätten har dä1med att pröva om det på grundval av vad bolaget anför är visat att Tyresö Bostäder AB har brutit mot någon av de grundlägg­ ande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och om detta har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada (se 20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare ge- DOM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 21427-18 I STOCKHOLM nomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och propor­ tionalitet (se 4 kap. 1 § LOU). Förvaltningsrättens bedömning Bolaget gör gällande att vinnande anbudsgivare Stark Fasadrenovering i Sverige AB inte uppfyller samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. De krav som bolaget anser att Stark Fasadrenovering i Sverige AB inte upp­ fyller är att bifoga ev för projektör samt i anbudet uppge vilket företag vars kapacitet åberopas och bifoga intyg från företaget ifråga. Vad först gäller påståendet att Stark Fasadrenovering i Sverige AB inte uppfyller kravet på att bifoga ev för projektör gör förvaltningsrätten följan­ de bedömning. Av handlingarna i målet framgår att bolaget genom det första tilldelnings­ beslutet den 11 september 2018 har erbjudits att teckna avtal och att Stark Fasadrenovering i Sverige AB inte gått vidare till utvärdering då med bl.a. motiveringen att "Tyresö Bostäder kan ej hitta CV för eller kompetens hos namngivna personer som styrker att de har utbildning relevant för projekt­ ering i enlighet med anbudsformulärets punkt 4.2.2.1.5 ". Motiveringen har av bolaget tolkats som att ev för projektör helt har saknats i anbudet från Stark Fasadrenovering i Sverige AB och att upphandlande myndighet därför har saknat rätt att ändra det första tilldelningsbeslutet. Tyresö Bostäder AB har angett att man vid den första utvärderingen felak­ tigt har utgått från att det funnits krav för vilken typ av utbildning som projektören ska ha. Enligt Tyresö Bostäder AB uppfyller Fasadrenovering i Sverige AB kravet eftersom ev för projektör har bifogats anbudet i enlighet med kravet i anbudsformulärets punkt 4.2.2.1.5. Tyresö Bostäder AB har därför valt att rätta tilldelningsbeslutet från den 11 september 2018, varvid DOM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 21427-18 I STOCKHOLM Stark Fasadrenovering i Sverige AB har gått vidare till utvärdering och genom nytt tilldelningsbeslut den 14 september 2018 har erbjudits att teckna avtal. Förvaltningsrätten anser att motiveringen till varför Stark Fasadrenovering i Sverige AB ursprungligen inte gick vidare till utvärdering förvisso hade kunnat vara tydligare. Motiveringen kan dock inte läsas som att anledningen till att Stark Fasadrenovering i Sverige AB inte gick vidare till utvärdering var att ev för projektör helt saknades. I målet har inte kommit fram annat än att Stark Fasadrenovering i Sverige AB i sitt anbud har bifogat ev för projektör och därför uppfyller kravet i anbudsformulärets punkt 4.2.2.1.5. Det saknas därmed skäl för ingripande på denna grund. Vad sedan gäller påståendet att Stark Fasadrenovering i Sverige AB inte uppfyller kravet på att ange vilket företag vars kapacitet åberopas samt bi­ foga intyg från företaget ifråga gör förvaltningsrätten följande bedömning. Tyresö Bostäder AB har angett att Stark Fasadrenovering i Sverige AB kommer att tillhandahålla projektering för plåtarbeten genom underleveran­ tör och att det är tillåtet att använda en underleverantör utan att åberopa annat företags kapacitet. Vad bolaget har anfört visar enligt förvaltningsrätt­ ens bedömning inte annat. Det saknas därför skäl för ingripande även på denna grund. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att vad bolaget har anfört inte visar att Tyresö Bostäder AB har genomfört upphandlingen i strid med någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21427-18 I STOCKHOLM HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (FR-05). Eva Bäckström Rådman Camilla Brizzi har föredragit målet. I� beslut kan överklaga. Här framgår hur det går ''. ' !; t!ll SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar FR-05 < Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens till. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Hur räknar vi ut tiden? Sista dagen för överklagande är exakt 3 veckor från den veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen för överklagande är en helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Sida 1 av 2 www.domstol.se � Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se