FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet12J. SÖKANDE DOM 2014-05-09 Meddelad i Stockholm Mål nr .2172-14 Sida 1 (8) Bergkvarabuss AB, 556294- 9973 Box 853 391 28 Kalmar Ombud: Advokat Jerker Alm Advokatfirman Vinge KB Box1064 25110 Helsingborg MOTPART Försvarets materielverk 115 88 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. KONKURRENSVERKET 2014 -05- 1 3 ...-'SI Avd Dok.Id 474010 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Dnr KSnr Aktbil 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 08-561 680 01 forvaltningsr_attenistockbolm@dom.se Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2172-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Försvarets materielverk (FMV) genomför en upphandling avseende buss­ traB.sporttjänster. Upphandlingen har genomförts genom ett öppet förfa­ rande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Tilldel­ ningsbeslut meddelades den 31 oktober 2013 och ersattes med nytt tilldel­ ningsbeslut den 7 november 2013. Upphandlingen överprövades avseende del/ort Såtenäs och Förvaltningsrätten i Stockholm beslutade genom dom den 23 januari 2014 i mål nr 27755-13 att upphandlingen i denna del fick avslutas först sedan FMV gjort om anbudsutvärderingen. Med anledning av domen genomförde FMV en ny anbudsutvärdering avseende del/ort Såtenäs och nytt tilldelningsbeslut meddelades den 27 januari 2014. FMV tillämpar avtalsspärr om 10 dagar. Bergkvarabuss AB (bolaget) har rätti­ digt begärt överprövning av upphandlingen. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om avseende del/ort Såtenäs. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvud­ sak att upphandlingen i två avseenden brister i transparens och likabehand­ ling; dels att FMV först i ett mycket sent skede av upphandlingen har fast­ ställt förutsättningarna fört prissättningen, dels att det råder brist i överens­ stämmelse mellan utvärderingsmodellen och det sätt på vilket FMV rent faktiskt kan tillämpa fast respektive rörligt pris. Bolaget har på grund av detta lidit, eller i vart fall riskerat lida, skada. FMVbestrider ansökan om överprövning. SKÄLEN FÖRAV GÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp- . handlingar på ett öppet sätt. Därutöver följer av unionsrätten att proport.,. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2172-14 Allmänna avdelningen ionalitetsprincipen, öppenhetsprincipen och principen om ömsesidigt er­ kännande ska genomsyra tillämpningen av LOU. Överprövningen innebär en kontroll av om det på grund av vad sökanden har framförri målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som ang�s i 16 kap. 6 § LOU. För ingripande med stöd av LOU krävs att sökanden anger omständigheter som gör det sannolikt att upphandlande myndighet brutit mot LOU samt att sökanden till följd av de angivna omständigheter­ na lidit eller kan komma att lida skada. Med skada förstås att möjligheterna att tilldelas kontrakt eller ramavtal i upphandlingen påverkats negativt. Frågan i målet är om upphandlingen strider mot principerna om transpa­ rens och likabehandling och, för det fall detta kan konstateras, om bolaget lidit eller riskerar att lida skada. Utvecklande av talan Angåendeförutsättningarnaför att angepris Bolaget anför följande. Först sex dagar före anbudstidens utgång har FMV redovisat hur prissättningen för hela upphandlingen ska genomföras. Vi­ dare har FMV fem dagar före anbudstidens utgång gett information om minimidebitering. Förvisso förlängde FMV anbudstiden med tre dagar, men det är inte tillräckligt eftersom anbudsgivama endast fått åtta dagar på sig att bestämma priset. Att fastställa villkoren för anbudsgivningens helt igenom avgörande faktor, och tillika enda utvärderingskriterium, så kort tid innan anbudstidens utgång är en väsentlig ändring av förutsättningarna som inte är tillåten i en upphandling av denna omfattning. När tilldelnings­ beslutet väl erhölls tycks flera anbudsgivare ha missuppfattat hur priserna skulle ha lämnats. FMV skickade efter tilldelningsbeslutet ut ett med­ delande samt en korrigerad avtalstext. Att förfrågningsunderlaget har varit I STOCKHOLM Sida4 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 2172-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen otydligt ifråga om priskriteriet visas genom att FMV under hela anbudsti­ den vid flertal tillfällen fått förklara vad man avsett. Det stora antalet frågor tillsammans med att den slutliga informationen getts nära anbudstidens utgång och förlängningen av anbudstiden visar på brister i transparens och på svårigheterna att kunna avge anbud. Bolaget anför att om det klart framgått av villkoren när fasta respektive rörliga priser skulle tillämpas så hade bolaget kunnat utforma sitt ahbud med en högre grad av precision och haft möjlighet att erhålla kontrakt. På grund av dessa oklarheter och sena klarlägganden anser bolaget att man i vart fall lidit risk för skada. FMVbestrider det av bolaget ovan sagda och anför i huvudsak följande. Förutsättningarna för prissättningen har inte ändrats utan FMV har endast förtydligat eller konkretiserat uppgifter som redan framgår av ortsbilagan (prisförfrågan). Förtydligande skickades ut den4 september 2013, dvs. kort tid efter annonseringen den 19 augusti 2014, och inte såsom bolaget anför sex dagar före sista anbudsdag. Bolaget har således haft tillräckligt med tid för att ta fram konkurrensmässiga priser. Förändring som avsåg minimide­ bitering gjordes efter önskemål just från bolaget och har inte påverkat bo­ lagets möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt pris. Minimidebiteringen gynnar anbudsgivarna och påverkar inte deras möjligheter till prissättning­ en eller ändrar ortsbilagans utformning. Bolaget har inte lidit eller kunnat komma att lida skada på grund av denna mindre justering. FMV anser inte att de förtydliganden av prissättningen som gjorts under annonseringstiden är att anse som väsentliga eller att FMV har ändrat för­ frågningsunderlaget och förutsättningarna för prissättningen på så sätt som bolaget påstår. Vidare anser FMV att prisförfrågan i ortsbilagan är tillräck­ ligt klar och tydlig samt utformad så att alla rimligt informerade och nor­ maltomsorgsfullaleverantörerbordeförståttden. FMVharhellerinte Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2172-14 ändrat utvärderingsmodellen och utvärderingen har gjorts i enlighet med det ursprungliga förfrågningsunderlaget och de grundläggande principerna. Angåendeförhållandet mellan utvärderingsmodell och verklig tillämpning av avtal Bolaget menar att det föreligger en diskrepans mellan utvärderingsmodell­ erl och det sätt på vilket FMV rent faktiskt kan tillämpa fast respektive rör­ ligt pris. Detta innebär, enligt bolaget, att FMV godtyckligt kan välja vil­ ken av fast eller rörligt pris som ska tillämpas i de fall utvärderingen avser fast pris. Till stöd för detta anför bolaget följande. Då utvärderingkriteriet är lägsta pris måste utvärderingsmodellen vara utformad på ett sätt som gör att det i verklig mening lägsta budet väljs, vilket inte varit fallet i aktuell upphandling. Om den upphandlande myndigheten använder två olika typer av pris i utvärderingen och anger att ersättning ska utgå enligt dessa två typer så ska tillämpningen ske i enlighet med detta. FMV kan på det sätt som avtalsvillkoren, punkt 6.4, utformats välja att aldrig tillämpa de fasta priserna trots att man i utvärderingen (förfrågningsunderlaget avsnitt 4.3) har valt att låta denna fasta del få en vikt om 50 %. Den angivna viktningen saknar värde genom avtalsvillkoret som ger FMV rätt att vid varje trans­ port välja bort det fasta priset. Upphandlingsmodellen saknar därmed sam­ band med upphandlingsföremålet. Anbudsgivarna har i förevarande fall inte haft en aning om när och under vilka förutsättningar det fasta eller rörliga priset kommer att tillämpas och det går inte att förutse när FMV ska tillämpa det ena eller andra alternativet. Den i målet aktuella varianten med helt fri tillämpning av fasta och rörliga priser kan liknas vid en otillåten kombination av rangordnade ramavtal och ramavtal med förnyad konkur­ rensutsättning där det inte på förhand klarlagts när respektive variant ska användas. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2172-14 Allmänna avdelningen Bolaget anför vidare följande. Under dessa omständigheter har anbudsgi­ varna inte kunnat offerera bästa priser och därmed har det heller inte varit möjligt att lämna konkurrenskraftiga anbud. Bolaget har med avseende på diskrepansen mellan utvärderingsmodell och hur offererade priser sedan kan komma att tillämpas lidit eller i vart fall risk för skada_på grund av utformningen av förfrågningsunderlaget i de delar av upphandlingen där man inte tilldelats kontrakt. FMV anför följande. Viktningen i utvärderingsmodellen mellan priserna - har inget att göra med hur och i vilken omfattning FMV kommer att avropa olika typer av tjänster, utan avser endast spegla den vikt den-upphandlande myndigheten anser att de olika priserna har i förhållande till varandra i utvärderingen. Avtalsvillkoret punkten 6.4 i avtalsutkastet har inget med utvärderingsmodellen eller tilldelningen av ramavtalet att'göra och det rå­ der ingen osäkerhet kring huruvida tilldelad leverantör kommer att få leve­ rera enligt ramavtalet på orten. Avtalsvillkoret avser tillämpningen av avta­ ·let, har inget med tilldelningen att göra och påverkar inte prissättningen på så sätt som bolaget påstår. Prisförfrågan/prissättningen är klar och tydligt utformad på ett sätt så att alla rimligt och normalt omsorgsfulla leverantö­ rer borde ha förstått den på samma sätt. Det kan omöjligen, beaktat prisför­ frågans utformning, ha varit så att bolaget inte visste vad det skulle sätta pris på. Påstående att bolaget inte har kunnat avge konkurrenskraftiga pri­ ser är motsägelsefullt eftersom bolaget har lyckats vinna andra orter och således haft lägst pris avseende dessa orter, FMV bestrider även bolagets påstående om att det skulle råda en fri tillämpning av fasta och rörliga pri­ ser och att det skulle kunna liknas vid en otillåten användning av olika av­ ropsförfaranden i samma avtal. FMV anför viqare följande. Utvärderingen har gjorts i enlighet med utvär­ deringsmodellen och förfrågningsunderlaget. Vid en granskning av de en­ skilda priserna i prisutvärderingen avseende Såtenäs så visar den att vin- I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2172-14 Allmänna avdelningen nande anbudsgivare till övervägande del klatt har de enskilt lägsta priserna, d.v.s. d�t lägsta budet har antagits i enlighet med utvärderingsmodellen i förfrågningsunderlaget. Även om det lägsta anbudet inte skulle ha tilldelats avtalet, vilket i och för sig bestrids, så finns det inget i LOU som hindrar den upphandlande myndigheten från att göra en dålig affär. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten inleder med att konstatera att en upphandlande myndig­ het har långtgående frihet att bestämma hur förfrågningsunderlaget, inklu­ sive utvärderingsmodellen, utformas under förutsättning att detta inte stri­ der mot LOU:s bestämmelser eller de gemenskapsrättsliga principer som bär upp lagen. Av praxis (RÅ 2002 ref. 50) framgår vidare att även för­ frågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utfor­ made får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Det kan i målet konstateras att vissa förtydliganden gjorts av FMV i nära anslutning till att anbudstiden löpte ut. Förvaltningsrätten finner detta till trots att såväl förfrågningsunderlaget som utvärderingsmodellen i förevarande fall får anses vara tillräckligt klart och tydligt utformade. Bolaget bedöms utifrån underlaget ha kunnat lägga ett konkurrenslqaftigt anbud. Utvärderingen har också gjorts i enlighet med utvärderingsmodell och förfrågningsunderlag. Av utredningen i målet har inte heller framkommit annat än att anbudsgivarna har behandlats och be­ dömts på samma sätt och i överensstämmelse med den i förfrågningsun­ derlaget angivna modellen. Bolaget har således inte visat att upphandlingen i dessa delar brister i transparens eller likabehandling. Det föreligger inga skäl för ingripande enligt LOU. Ansökan om överprövning ska därför av­ slås. I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2172-14 Allmänna avdelningen HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns Robert Johansson Rådman Niclas Fogelström har föredragit målet. I STOCKHOLM - . ·SVERIGES DoMSTöLAR . I (",.· ·$1!-�� �.1-J};J;.':i--3;-; ..���-" . ·. . HUR MAN ÖVE:RKLAGAR .,.: PRÖVNINGSTILLSTÅND . Den som vill överklaga förvaltningsrätt�s beslut ska skriva till Kammau