LÄNSRÄTTENI Mål nr 3754-09 Rotel 1 Sida 1 (9) ÖSTERGÖTLANDSLÄN 21RlP�- 2s Meddelad i Linköping SÖKANDE LAN Assistans Sweden AB, 556239-4618 Box 1404 600 44 Norrköping MOTPART Linköpings kommun Upphandlingscenter Klostergatan 37 B 581 81 Linköping SAKEN Dok.Id 90033 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 10 00 013-25 11 40 E-post: lansratteniostergotland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00 - 12:00 13:00 - 15:00 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU; Upphandling av interaktiva tavlor LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten avslår LAN Assistans Sweden AB:s ansökan. Länsrättens beslut den 13 november 2009 upphör därmed att gälla. LÄNSRÄTTEN I 2010 -01- 2 8 ÖSTERGÖTLANDS LÄN BAKGRUND OCH YRKANDEN Linköpings kommun genomför offentlig upphandling av Interaktiva tavlor (dnr. UH-09-67). Upphandlingen genomförs med förenklat förfarande en­ ligt 15 kap LOU. Vid anbudstidens utgång den 10 september2009, hade 18 anbud kommit in. Kommunen har i tilldelningsbeslut den 10 november 2009 antagit an-­ bud från Lekolar AB (nedan LAB). LAN Assistans Sweden AB (nedan Bolaget) ansöker om överprövning av tilldelningsbeslutet och yrkar i första hand att rättelse vidtas, på så sätt att utvärderingen görs om varvid vinnan­ de anbud förkastas. I andra hand yrkas att upphandlingen görs om. Länsrätten har den 13 november 2009 beslutat att upphandlingen inte får avslutas. Rättens beslut gäller omedelbart och till dess annat förordnas i målet. SKÄLEN FÖR LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Allmänt Kommunen avser att upphandla interaktiva tavlor med tillhörande pro­ gramvara. Dessa interaktiva tavlor ska i huvudsak användas inom skolan och dess skolsalar. Totalt ska cirka 250 skolsalar förses med interaktiva tavlor. Den interaktiva tavlan ska vara anpassad för skolbruk och levereras med programvara anpassad för undervisning i svenska skolor. Enligt Kommunens beskrivning är en interaktiv skrivtavla, eller interaktiv whiteboard, en tavla som används i kombination med projektor och dator. Datorn skickar en bild till projektorn som visar bilden på den interaktiva tavlan. Det som görs på datorn syns på tavlan och vice versa. Tavlan fun­ gerar både som bildskärm och inmatningsenhet. Det är möjligt att styra DOM Sida 2 3754-09 LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDSLÄN DOM 2010 -01= 2 8 Sida 3 3754-09 datorn genom att trycka på skrivytan eller peka eller klicka med den penna som följer med tavlan, webbsurfa, se film, jobba med musik och ljud, spara dokument, mejla och skriva ut. Parternas argumentation Bolaget anför i huvudsak följande. Bolagets anbud har förkastats på skäl som inte har framgått i upphand­ lingsunderlaget. Anbudsförfrågan måste följas. Beslut får inte tas på krav som tillkommit efter att anbuden har lämnats in. En omprövning måste därför ske där Kommunen inte tar hänsyn till krav som uppkommit efter anbudstidens utgång. De fel som Bolagets anbud enligt Kommunen varit behäftat med, gäller även för de andra anbuden, inklusive LAB:s. Bolaget befarar att utvärderingen inte har gjorts på ett granskande sätt där alla för­ slag bedömts opartiskt, utan att man internt har sett mellan fingrarna be­ träffande vissa önskade produkter, medan Bolagets produktförslag har skärskådats med lupp. Detta kan inte kallas annat än otillbörlig påverkan. - De skäl Kommunen har anfört för att förkasta Bolagets anbud är felaktiga, då Bolaget har visat att man uppfyller de obligatoriska kraven. - Ytterliga­ re skäl för åtgärd är att LAB:s programvara delvis är på engelska, trots att det var ett absolut krav att programvaran skulle vara på svenska. LAB kor­ rigerade till svenska först efter anbudets inlämnande. Detta framgår av vinnande anbudsgivares egna dokument som ingivits till länsrätten. - LAB har vidare angivit ett felaktigt organisationsnummer. Kommunen har bett vinnande anbudsgivare om ett förtydligande beträffande det felaktiga orga­ nisationsnumret och har då fått det. Varför bolaget inte fått ta del av denna information tidigare är oklart - Flera anbud hanterar ljudfiler och skapande av geometriska figurer på samma sätt som Bolagets förslag, men endast Bolagets anbud har förkastats. Ett exempel är anbud från Västra Frölunda Data. Enligt kommunen har samtliga anbud varit föremål för Proof of eon- LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN DOM 2010 =01= 2 8 Sida 4 3754-09 cept. Om detta stämmer visar det på brister i utvärderingsfasen, eftersom vissa anbud har förkastats trots att de innehåller samma funktioner som andra anbud som godkänts. - Bolaget har påpekat att offererad produkt är avsevärt biligare än vinnande anbuds och anser självklart att Kommunen borde få chansen att spara pengar för sig själv och dess invånare. Linkö­ pings Projektgrupp besvarade invändningen med att Kommunen inte får ta hänsyn till sådana parametrar. Projektgruppen uttryckte själva att Bolagets produkt inte skulle accepteras av Kommunens enheter, eftersom det inte var den produkten de ville ha. - Det finns ingen anledning att kommentera Kommunens påstående om att andra leverantörer valt att inte begära över­ prövning, eftersom det inte har något att göra med bolagets överprövning. Bolaget känner inte till om andra leverantörers anbud uppfyller uppställda krav eller �j. Bolaget vet dock att vissa leverantörer väljer att inte begära överprövning av rädsla för att störa en pågående relation med kunden inom andra verksamhetsområden. Det är riktigt att Bolaget inte uppfyller de i utvärderingsfasen ställda kraven. Däremot uppfyller Bolagets anbud de i anbudsförfrågan ställda kraven. - Av förfrågningsunderlaget framgår en­ dast att produkten ska möjliggöra infogande av video, \jud och texter. Bo­ lagets produkt gör det möjligt att infoga ljud i form av flash-fil. Detta be­ kräftas av Kommunen. Kommunen menar emellertid att Bolaget ändå inte uppfyller uppställda krav, eftersom Kommunen avsåg ljudfiler av vissa format. Ett sådant krav har emellertid aldrig uppställts i förfrågningsunder­ laget. Kommunen anför i huvudsak följande. Bolaget anför - såvitt kan förstås - att Kommunen har förkastat Bolagets anbud på grund av att den offererade produkten inte uppfyller ett mycket stort antal delkrav i ett av de obligatoriska kraven som ställs i förfråg­ ningsunderlaget. Påståendet tillbakavisas. Bolagets anbud har förkastats på grund av att den offererade produktens programvara inte till fullo uppfyller LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2010 -01= 2 8 det obligatoriska kravet på att infoga ljud från andra program och Internet samt fylla i färg i objekt. - För att avgöra om anbudsgivarnas produkter uppfyller samtliga i förfrågningsunderlaget uppställda obligatoriska krav har Kommunen (med hjälp av LK-DATA) verifierat och testat produkterna genom en Proof of concept. Samma produkt som Bolaget offererat har även offererats av två andra anbudsgivare, Atea Sverige AB (Atea) respek­ tive Beltton Svenska AB (Beltton). Vid Proof of concept har ko1mnunen konstaterat att produktens programvara inte uppfyller nu aktuellt obligato­ riskt krav. - Med anledning av att ifrågavarande obligatoriskt krav till fullo inte var uppfyllt i bolagets respektive Ateas anbud, erbjöds leverantörerna tillfälle att bemöta Kommunens inställning, genom att själva få förevisa och demonstrera den offererade produkten. Med Beltton har avstämning skett över telefon, varvid de bekräftat att den offererade produkten inte uppfyller det obligatoriska kravet. Atea förevisade och demonstrerade pro­ dukten för Kommunen och vitsordade därefter att den inte uppfyller det obligatoriska kravet. - Bolaget har också förevisat och demonstrerat den offererade produkten för kommunen, men anser till skillnad från Atea och Beltton fortfarande att produkten till fullo uppfyller kraven. Bolagets in­ ställning tillbakavisas med stöd av vad som framkom vid kolllinunens Pro­ of of concept. - I förfrågningsunderlaget anges att programvaran ska kunna skapa, spara, öppna, ändra presentationer bestående av olika sidor. På si­ dorna ska det vara möjligt att rita, sudda, skriva (med såväl vanligt tan­ gentbord som ett svenskt skärmtangentbord), fylla i färg i objekt och överstryka. Det ska vara möjligt att skapa geometriska figurer. Det ska därtill vara möjligt att infoga video, bilder, Uud och texter från andra pro­ gram och Internet. O�jekten ska kunna skalas, roteras och flyttas på pre­ sentationsytan. - I samband med Kommunens Proof of concept framkom att bolagets produkt inte uppfyllde samtliga uppställda krav. Produkten klarade endast att länka ljudfiler, inte att infoga ljudfiler i applikationen, vilket var det efterfrågade. De länkade ljuden öppnas för övrigt i Windows Media Player, och alltså inte i applikationen. Produkten klarade därutöver Sida 5 3754-09 DOM Sida 6 LÄNSRÄTTEN I 3754-09 2010 =01= 2 8 endast att inlogga flash-fil. Flash är inte ett ljudformat, utan ett animations­ format. Detta betyder att bolagets offererade produkt inte infogar rena ljud­ filer, utan ljudet följer med en animation i form av till exempel video. Det finns ingen inbyggd konvertering till flash i applikationen. Ljudfilerna måste istället konverteras via någon extern applikation för att kunna info­ gas i Bolagets applikation. - Vad beträffar ifyllnad av färg i objekt anförs följande. Det finns ingen koppling mellan målningen och objektet som ska fyllas med färg. Färgen fylls alltså inte i, utan målas fritt på bilden, utan koppling till objektet. Färgen fylls inte heller i befintligt oqjekt, utan istäl­ let placeras ett nytt objekt ut som inte har någon koppling till befintligt objekt. Dessutom förändras hela bilden vilket medför att applikationen inte heller kommer att vara tillämpbar om flera objekt används på en bild. - Kommunen tillbakavisar Bolagets påstående om att vinnande anbudsgiva­ res programvara delvis är på engelska. Den produkt som vinnande anbuds­ givare offererat, och som var föremål för Proof of concept, hade en pro­ gramvara på svenska språket och uppfyllde i övrigt samtliga i förfråg­ ningsunderlaget uppställda obligatoriska krav. - Kommunen vitsordar att vinnande anbudsgivare fyllt i en av tio siffror i organisationsnumret fel i anbudsformuläret. Av övriga uppgifter och handlingar som vinnande an­ budsgivare lämnade in i samband med anbudsgivningen, framgick klart och tydligt bolagets korrekta organisationsnmmner. Vi1mande anbudsgiva­ re har beretts tillfälle att rätta det uppenbara misstaget. Att misstaget ska föranleda att vinnande anbudsgivares anbud ska förkastas tillbakavisas. - Bolagets påstående om att flera anbud som hanterar import av ljudfiler med mera har godkänts är felaktigt. Kommunen har behandlat samtliga anbudsgivare och anbud lika samt i övrigt handlagt upphandlingen i enlig­ het med bestämmelserna i LOU. - Proof of concept har genomförts med samtliga potentiella vinnare i upphandlingen. Det innebär en slutlig verifie­ ring och test av "vinnande anbudsprodukt" i Kommunens datamiljö. I samband med Proof of concept tydliggjordes bristerna i Bolagets offerera­ de produkt. Vad Bolaget skriftligen uppgett om produkten i sitt anbud vi- ÖSTERGÖTLANDS LÄN LÄNSRÄT TEN I ÖSTERGÖTLANDSLÄN DOM 2010=01= 28 Sida 7 3754-09 sade sig således inte stämma vid testning. - Bolagets påståenden om att andra anbud blivit godkända trots att de har samma funktioner som Bola­ gets produkt tillbakavisas. Den produkt som Västra Frölunda Data Försälj­ nings AB (Frölunda) offererat, är en annan produkt och av ett annat varu­ märke jämfört med Bolagets produkt. Frölundas produkt har inte godkänts av Kommunen på grund av att den inte varit aktuell för test i Proof of con­ cept. Lagtext mm Av 1 kap 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 9 kap. 8 § LOU framgår bl.a. att en upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbu­ det. I 16 kap. 2 § LOU stadgas följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I RÅ 2002 ref. 50 uttalade Regeringsrätten att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under för­ utsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Länsrätten gör följande bedömning. Länsrätten har i dom denna dag (mål nr 3869-09), på talan av annan an­ budsgivare, funnit att det inte framkommit sådana brister som föranleder att upphandlingen rättas eller görs om. LÄNSRÄTTENI DOM ÖSTERGÖTLANDSLÄN 2010 =01= 2 8 All upphandling enligt LOU ska göras affärsmässigt och med utnyttjande av all tillgänglig konkurrens. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud ska behandlas objektivt. För att kunna utnyttja de konkurrensmöjligheter som finns och för att det ska ske på lika villkor, krävs ett tydligt och förutsebaii förfrågningsunderlag. I utvärderingsfasen av en upphandling förekommer alltid, vilket är ofrånkomligt, ett visst mått av bedömningar och värdering­ ar. De krav som ställs på utvärderingen är att denna inom sker ramen för förfrågningsunderlaget och utvärderingskriteriema samt att principerna om likabehandling, förutsägbarhet och transparens inte träds för när. För att upphandlingsförfarande ska anses strida mot dessa principer ställs relativt höga krav, vilket framgår av ovan angivna rättsfall. Felaktigt organisationsnummer Bolaget har anfört att vim1ande anbudsgivare angett fel organisationsnum­ mer i sitt anbud och att det därför ska förkastas. Kommunen vitsordar att en av siffrorna i det organisationsnummer som LAB angav i anbudsformu­ läret var felaktig, men att korrekt organisationsnummer angetts i övrig do­ kumentation som ingivits till Kommunen. Vinnande anbudsgivare har där­ för givits möjlighet att korrigera misstaget. Länsrätten finner att det felak­ tigt angivna organisationsnumret får anses utgöra en sådan uppenbar fel­ skrivning, som anbudsgivai·e enligt LOU har möjlighet att rätta efter anbu­ dets inlärnnande. Vad Bolaget anfört i denna del föranleder därför ingen åtgärd. Programvarans språk Bolaget har anfört att vinnande anbudsgivares programvara, vid tidpunkten för anbudslämnandet, delvis var skriven på engelska och att den korrigera­ des till svenska först efter anbudstidens utgång. Kommunen har i svaromål ai1fört att den offererade produkten som varit föremål för Proof of Concept Sida 8 3754..09 LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN DOM 2010=01= 28 Sida 9 3754-09 var skriven på svenska. Länsrätten kan utifrån vad som framkommit i må­ let inte konstatera sådan brist som föranleder åtgärd enligt LOU. Den do­ kumentation som Bolaget åberopat föranleder ingen annan bedömning. Felaktig utvärdering av Bolagets anbud Bolaget har slutligen anfört att deras anbud förkastats trots att den offere­ rade produkten är likvärdig sådana som klarat kvalificeringsfasen. Kom­ munen har klargjort att Bolagets anbud förkastats på grund av att den offe­ rerade produkten, bl a efter kontroll genom Proof of Concept, inte uppfyll­ de de obligatoriska kraven om infogande av ljud samt ifyllande av färg. Mot denna bakgrund kan vad bolaget har anfört inte anses ha sådan tyngd att fråga är om brott mot LOU i denna del. Sammanfattning Länsrätten finner att Kommunens svar på åberopade brister och felaktighe­ ter i allt väsentligt kan godtas. Sammanfattningsvis innebär vad bolaget har åberopat inte att det förekommer brister i förfrågningsunderlaget, utvärde­ ringsförfarandet eller i förfarandet i övrigt av sådan art eller omfattning att den genomförda upphandlingen strider mot de krav som uppställs i LOU eller mot gemenskapsrättens principer. Bolagets talan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga I (DV 3109/1D) Föredragande har varit länsrättsnotarien Henrik Lindblom HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut ska skriva till K.ammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars fums syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. VIKTIGT MEDDELANDE! N - Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, .5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Från och med den 15 februari 2010 läggs länsrätterna samman till nya domstolar med i vissa fall andra kansliorter än idag. De nya domstolarna benämns förvaltningsrätter. Länsrätten i Östergöt­ lands läns verksamhet övergår till Förvaltningsrätten i Linköping. Detta innebär att från och med den 15 februari 2010 ska överklaganden av Länsrätten i Ös­ tergötlands läns domar och beslut ha inkommit i rätt tid till Förvaltningsrätten i Linköping. °' 0 N www.domstol.se 2. för beslutet, Från och med den 15 februari 2010 kommer Förvaltningsrätten i Linköping att ha följande kontakt­ uppgifter: Postadress: Besöksadress: Telefon: Fax: E-postadress: Förvaltningsrätten i Linköping Box 406, 581 04 Linköping Brigadgatan 3, 587 58 Linköping 013-2511 00 013-25 1140 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.domstol.se