LÄNSRÄTTEN I DALARNAS LÄN Linda Sjö SÖKANDE DOM 2009-03-27 Meddelad i Falun Mål nr 604-09 E Rotel 3 Sida 1 (7) WSP Sverige AB, 556057-4880 Norra Skeppargatan 11 803 20 Gävle MOTPART Banverket 781 85 Borlänge Ombud: Advokat Anders 1,indström Advokatfirman Lindahl KB Studentgatan 4 211 38 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transport och posttjänster, LUFS LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten avslår WSP Sverige AB:s ansökan om överprövning. Länsrätten upphäver sitt interimistiska beslut från den 27 februari 2009. BAKGRUND OCH YRKANDE Dok.Id60451 Postadress Box45 791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-484 00 023-484 80 E-post: lansrattenidalama@dom.se Expeditionstid måndag fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Banverket har genomfört en offentlig upphandling av fastighetsbesiktning­ ar och vibrationsmätningar, bedömning av omfattning och genomförande av sättningskontroll samt vibrations- och luftstötsmätningar i samband med dubbelspårsutbyggnad Hede-Älvängen (F 08-9883/IN60). Tilldelningsbe­ slut fattades den 18 februari 2009, varigenom Metron Miljökonsult AB antogs som entreprenör för uppdraget. WSP Sverige AB (nedan WSP) ansöker hos länsrätten om överprövning av Banverkets upphandling och yrkar att länsrätten ska besluta att upphand­ lingen görs om. WSP anför i huvudsak föUande till stöd för sin ansökan. Av Banverkets upphandlingsföreskrifter framgår att det ekonomiskt mest LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-03- 27 fördelaktiga anbudet skulle antas. Utvärderingen skulle ske enligt den s.k. mervärdesmetoden. Vid anbudsprövningen skulle angivna å-priser, kompe­ tens, erfarenhet av liknande uppdrag och genomförandebeskrivningen till­ mätas betydelse. Vidare framgår hur utvärderingen skulle ske av de tre sistnämnda kriterierna. I förfrågningsunderlaget har således å-priser efter­ frågats för ett antal kommersiella uppgifter. I angivna kostnader skulle en­ ligt underlaget samtliga kostnader ingå såsom reseersättning etc. WSP har formulerat sitt anbud mot bakgrund av de uppgifter och förutsättningar som framgår av förfrågningsunderlaget. Av förfrågningsunderlaget fram­ går emellertid inte att det vid utvärderingen skulle anges ett antal inom respektive kategori av kommersiell uppgift, inte heller att antalet kunde skifta från uppgift till uppgift. Av Banverkets sammanställning av anbuden framgår det dock att Banverket angett ett antal för respektive kommersiell uppgift och att olika antal angivits beroende på uppgift. Detta har varit ut­ slagsgivande vid sammanställningen av totalsumman för samtliga kom~ mersiella uppgifter. WSP har principiellt inget att erinra mot att det vid utvärdering av anbud används fiktiva uppgifter vad gäller exempelvis för­ väntat antal timmar eller tjänster. För att kraven på affärsmässighet ska anses uppfyllda krävs dock att detta framgår ldart och tydligt av förfråg­ ningsunderlaget, dvs. vilka fiktiva uppgifter upphandlaren k01ru11er att läg­ ga till grund för utvärderingen. Detta krävs också för att kraven på för­ utsebarhet och transparens ska vara uppfyllda. Banverket har i detta fall angett de aktuella fiktiva uppgifterna först i san1band med utvärderingen, vilket inte har kunnat förutses i förfrågningsunderlaget. Anbudsgivama har inte heller getts möjlighet att ta det angivna antalet i beaktande vid be~ stän1mande av pris för respektive kategori. Banverket har godtyckligt angi­ vit olika antal för olika typer av aktiviteter. Det bör påpekas att den an­ budsgivare som tilldelats uppdraget inte har lägsta sUI11IDa i samtliga av de angivna kategorierna av kommersiella uppgifter. Mot bakgrund av detta anser WSP att förfrågningsunderlaget är så otydligt att det får anses strida mot principerna om förutsägbarhet och transparens. Bristerna i förfråg- Sida 2 604-09 E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-03-27 ningsunderlaget och Banverkets förfarande under utvärderingen har med­ fört att WSP lidit skada. WSP har åberopat Regeringsrättens avgörande RÅ 2002 ref 50. Banverket bestrider WSP:s yrkande och anför i huvudsak följande. Det är riktigt att det i förfrågningsunderlaget inte har angetts något visst antal timmar som a-prisema skulle utvärderas mot. Anledningen härtill är att omfattningen av uppdraget inte är känd. Utvärderingen har därför gjorts utifrån ett förväntat antal timmar och med en förväntad fördelning. Det antal timmar som använts utgör således Banverkets bästa gissning. En kva­ lificerad anbudsgivare torde ha samma möjlighet att göra motsvarande an­ tagande vid utformningen av sitt anbud. Vidare gäller att a-prisema angetts som timpriser, vilket framgår av förfrågningsunderlaget. Utvärderingen måste därför med nödvändighet åtminstone utgå från ett antal om en timme i va�je kategori av uppgifter. Det kan anmärkas att en utvärdering genom­ förd på detta sätt inte skulle leda till ett annat resultat. WSP skulle alltjämt placera sig som nummer fyra. WSP kan därmed under alla förhållanden inte anses ha lidit någon skada i nu relevant mening. Den tillämpade utvär­ deringsmodellen med fiktiva mängder som inte angetts i förfrågningsun­ derlaget har tidigare varit föremål för länsrättens prövning. Länsrätten har därvid accepterat modellen (se länsrättens dom av den 23 december 2008 i mål nr 3118-08 E). Banverket gör sammanfattningsvis gällande att den tillämpade utvärderingsmodellen står i väl överensstämmelse med de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna. På grund härav och då WSP inte lidit någon skada ska ansökan om överprövning avslås. Länsrätten har genom interimistiskt beslut den 27 februari 2009 beslutat att upphandlingen inte får avslutas innan länsrätten har slutligt avgjort målet eller något annat har beslutats. Sida 3 604-09 E LÄNSRÄTTEN I DALARNAS LÄN DOM 2009-03-27 Sida 4 604-09 E SKÄLEN FÖR LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Enligt 16 kap. 1 § första stycket LUFS får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 16 kap. 2 § första stycket LUFS framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upp­ handlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av 1 kap. 24 § LUFS framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 15 kap. 16 § LUFS ska en upphandlande enhet anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2. det anbud som har lägst pris. Bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska göras enligt 12 kap. 1 § andra stycket. Den upphandlande myndigheten ska antingen ange hur de olika kriterierna som avses i 12 kap. 1 § andra stycket viktas vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller ange kriterierna i fallande prioritetsordning. Kriterieviktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Kriterieviktningen eller prioritetsordningen ska anges i annonsen om upp­ handling, i ansökningsinqjudan eller i förfrågningsunderlaget. Enligt 12 kap. 1 § andra stycket LUFS ska myndigheten vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ta hänsyn till LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-03-27 olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kost­ nadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. I Regeringsrättens avgörande RÅ 2002 ref 50 antecknade rätten bl.a. föl­ jande. I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett för­ frågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utfonnat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter be­ tydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så ut•• formad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det an­ bud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av ge­ menskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. Av handlingarna i målet framgår bl.a. följande. Banverket har genomfört en förenklad upphandling under tröskelvärdena avseende anbud på fastig­ hetsbesiktningar och vibrationsmätningar, bedömning av omfattning och genomförande av sättningskontroll samt vibrations- och luftstötsmätningar i samband med dubbelspårsutbyggnad Hede-Älvängen. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skulle antas. Lincona Byggkonsult AB, Spräng­ konsult AB, Bergsäker AB, Metron Miljökonsult AB, Abesiktning Väst AB och WSP inkom med anbud. Genom tilldelningsbeslut daterat den 18 februari 2009 antog Banverket Metron Miljökonsult AB:s anbud. Av an­ budssammanställningen framgår att WSP:s anbud rankades som nummer fem. Under rubriken Anbudets form och innehåll (UFU 3.1) i upphandlingsföre­ skriftema anges bl.a. följande. Av anbudet ska framgå: Kommersiella uppgifter 1. A-priser anges för Sida 5 604-09 E LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-03-27 Dygnshyra för vibrationsmätare inklusive underhåll och avläs­ ning/registrering Montering samt demontering av vibrationsmätare Dygnshyra för luftstötsmätare inklusive underhåll och avläs­ ning/registrering Montering av luftstötsmätare Provtryckning av rökkanal och skorstensstock Sättningsavvägning, pris per punkt Tirnpris för besiktning och skadeutredning I ovanstående priser ska samtliga kostnader ingå, såsom reseersättning etc. 2. Uppgift om försäkringar 3. Att anbud angivits på de villkor och förutsättningar som beskrivs i förfrågningsun­ derlaget samt att hänsyn tagits till eventuella tilläggsskrivelser, nummer och datum. Under rubriken Prövning av anbud (UFU 4.3) i upphandlingsföreskriftema anges bl.a. följande. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas. Utvärdering kommer att ske enligt den s.k. mervärdesmodellen. Följande omständigheter kommer att tillmätas betydel­ se vid anbudsprövning. Sida 6 604-09 E Utvärderingskriterier Max mervärde 1. A-priser 2. Kompetens 60 000 3. Erfarenhet av liknande uppdrag 60 000 4. Genomförandebeskrivning 30 000 Utvärdering sker enligt nedan: l . 2. 4. Samtliga utvärderingskriterier förutom a-priser betygsätts med 0 till 5 poäng där 5 är högsta poängen. Poängen divideras med 5 dvs. bestäms som en andel av högsta poäng. Andelen multipliceras med kriteriets maximala mervärde vilket ger mervärdet för kriteriet. Mervärdet för utvärderingskriteriema subtraheras från a-priserna. Resultatet be­ tecknas anbudets jämförelsesumma. Anbudet med lägsta jämförelsesumma vinner upphandlingen. Negativa jämförel­ 3. setal kan förekomma. LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN 2009-03-27 Länsrätten gör följande bedömning. WSP har gjort gällande att förfrågningsunderlaget inte är tillräckligt tydligt utformat, då det saknar uppgifter om att det vid utvärderingen av anbuden skulle användas fiktiva värden. Enligt länsrättens mening framgår det klart av förfrågningsunderlaget hur anbuden skulle utvärderas. Länsrätten finner vidare att Banverket har haft fog för att i utvärderingen av anbuden appli­ cera fiktiva värden på de lämnade å-prisema. Värdena har tillämpats på samma sätt på samtliga lämnade anbud. Sammantaget finner länsrätten att förfrågningsunderlaget inte kan anses strida mot LUFS eller gemenskaps­ rättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. WSP har dänned inte lidit skada eller kan komma att lida skada. Mot bakgrund av det anförda finner länsrätten inte skäl att ingripa i upphandlingen. Ansökan om överprövning ska således avslås och det interimistiska beslutet upphä­ vas. Sida 7 604-09 E Hur man överklagar, se bilaga (Dv 3109/lc). Cl1?:/(wJhYl«;J·i:�. Eva Karlsson Helghe rådman { SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1!( Den som vill överklaga länsrättens beslut skall sk.riva till kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kainmarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. u..... ,. °'0 ..... ""> 0 Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, .3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till lånsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstol.se