FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 Ulf Nordberg SÖKANDE Danfo AB, 556131-4260 Box 103 713 23 Nora DOM 2013-06-24 Meddelad i Jönköping FÖR KÄNNEDOM Mål nr 1928-13 Domare 2:3 KONKURRENSVERKET Sida 1 (7) Ombud: Advokaten Johanna Näslund Advokatfirman Lindahl KB Box 143 701 42 Örebro MOTPART Skara kommun 532 88 Skara SAKEN 2013 Avd Dnr KSnr -os� 2 s Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND Skara kommun genomför en upphandling, öppet förfarande, som benämns Hyra av WC-byggnad, Skara kommun (ref. nr 211/2012). Genom tilldel­ ningsbeslut har annan leverantör än Danfo AB (Danfo) antagits och Danfo har ansökt om överprövning. Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Upphandlingen avser hyra av offentlig WC-byggnad på tomten Gamla Stadens 2:1, Skara, där det idag finns en toalettbyggnad. Den befintliga byggnaden kommer att rivas av kommunen. Upphandlingen inkluderar ett service- och skötselav­ tal. Kommunen står för kostnader för el- och vattenförbrukning. Avtal Dok.Id 102794 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Telefax 036-15 66 55 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1928-13 I JÖNKÖPING Enhet 2 lägsta pris. kommer att ingås med en leverantör. Som tilldelningskriterium används i' ( 1·.i)�H'·;-\,;·1�:11,,1,,·1·">11°i,, I , : •l', r'-.�"·• I't:f,1:t', ( .\ \i,:;;·,,. :\i . f,i1v tm4e1ningsbeslutet framgår bl.a. följande. I upphandlingen har anbud i�omrbit från dels Danfo, dels Flyttbara Enheter Fly-Bo AB (Flybo). Båda ··' ·anbuqehansågskvalificerade,menFlybosanbudinnehöllettlägreanbuds­ .. /!'i.; / ptis. F1'ybo antogs därför som leverantör. :,,..,\\ \ ,.,. ': I YRKANDEN Danfo yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse gjorts genom ny anbudprövning, varvid Flybos an­ bud ska förkastas. Skara kommun anser att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Danfo: Flybos anbud uppfyller inte samtliga ska-krav och skulle därför ha förkastats. Därmed är Danfos anbud det kvalificerade anbud som innehål­ ler det lägsta priset. Således har Danfo lidit eller kan komma att lida·skada i LOU:s mening. Flybo har inte tillräcklig kapacitet för det uppdrag upphandlingen avser. Avseende daglig tillsyn och städning har Flybo åberopat underleverantören Skaraborgs Städ AB:s (Skaraborgs) kapacitet och bifogat ett intyg till stöd för detta. Danfo har dock varit i kontakt med Skaraborgs och därvid erhål­ lit ett e-postmeddelande som visar att Skaraborgs enbart offererat Flybo städning av toalett i Skara och inga andra tjänster. Således har Flybo fel­ aktigt hävdat att Flybo kan utföra tillsyn och funktionskontroll i enlighet med anbudsunderlaget. Vidare har Flybo inte uppfyllt kravet på att besöka Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1928-13 I JÖNKÖPING Enhet2 platsen och bilda sig en uppfattning om förutsättningarna för byggnaden. Flybos anbud uppfyller inte heller kravet avseende sanitetsmodul för RWC. Enligt förfrågningsunderlaget ska modulen innehålla handfat med blandare för tempererat vatten, varmluftstork, tvålautomat samt pappers­ korg. Flybos anbud är otydligt i denna del, men som den tekniska beskriv­ ningen får förstås är inte tvålautomaten, papperskorgen och varmluftstor­ ken inkluderade i modulen. Även om den tekniska beskrivningen är otydlig i denna del framgår det av Flybos ritning att handfatet inte är integrerat med övriga funktioner. En konstruktion med samtliga funktioner integre­ rade är avsevärt mycket dyrare än en uppdelad konstruktion som Flybo erbjudit. Skara kommun: Kommunen har inte avvikit från förfrågningsunderlaget eller på annat sätt brutit mot LOU:s bestämmelser. Det finns därför inte skäl för ingripande enligt lagen. Kommunen har ställt krav på skötsel, d.v.s. att det i uppdraget ska ingå daglig städning och tillsyn. Flybo har i sitt anbud bekräftat att de uppfyller kravet på skötsel. Bekräftelsen på uppfyllelse av kravet är i sig tillräcklig. Kommun har inte heller anledning att misstänka att Flybo inte skulle upp­ fylla åtagandet gällande skötsel och Danfo kan inte heller genom sin kon­ takt med Flybos underleverantör bevisa att Flybo inte skulle uppfylla kra­ vet gällande skötsel. Vad sedan gäller föreskriften om besök uppställs inget krav på att besöket ska ha skett i samband med upphandlingen eller inom viss tidsram. Kommunen har kontrollerat att Flybo uppfyllt kravet genom att fråga om de besökt platsen och då erhållit ett tillfredställande svar. Av­ seende sanitetsmodul för RWC kan konstateras att Flybo har bekräftat att de uppfyller kravet. Av den tekniska beskrivningen framgår att relevanta funktioner ingår. Vidare framgår av förfrågningsunderlaget att likvärdiga lösningar är tillåtna. Dessutom innehåller inte heller Danfos anbud någon FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 DOM Sida4 1928-13 beskrivning som visar att de skulle uppfylla kravet på integration/infälld modul. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av rättsfallet HFD 2013 ref. 5 framgår bl.a. följande. Av 16 kap. LOU framgår att domstolsprocessen i ett upphandlingsmål inleds genom en an­ sökan och att processen avser en överprövning av den upphandling som klandras i ansökningen. Överprövningen tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfaranderegler som anges i LOU. Vid bifall ska domstolen besluta antingen att upphandlingen ska gö­ ras om eller att den får avslutas först sedan den har rättats. Domstolen är inte beroende av yrkande från parterna när den ska avgöra vilken av dessa åtgärder som den ska besluta om (RÅ 2005 ref. 47) och den som fått bifall till sin ansökan har inte rätt att föra talan mot domstolens val av åtgärd (HFD 2012 ref. 2). Av EU-domstolens praxis Gfr domstolens dom i målet C-532/06, Lianakis, och där gjorda hänvisningar) framgår bl.a. följande. Anbud ska prövas en­ ligt föreskrivna tilldelningskriterier efter att leverantören kontrollerat lämp­ ligheten hos de leverantörer som inte ska uteslutas. Det är teoretiskt sett inte uteslutet att kontrollen av anbudsgivarnas lämplighet och tilldelningen av kontraktet kan äga rum samtidigt. Det är dock fråga om två skilda mo­ ment som omfattas av olika bestämmelser. Den upphandlande myndighet- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1928-13 I JÖNKÖPING Enhet 2 en ska nämligen vid kontrollen av anbudsgivarnas lämplighet utgå från kriterierna avseende leverantörers ekonomiska samt tekniska och yrkes­ mässiga kapacitet (kallade "kriterier för kvalitativt urval"). Tilldelningen av kontraktet däremot genomförs mot bakgrund av kriterierna lägsta pris eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Vad gäller sistnämnda fall anges inte någon uttömmande uppräkning av de kriterier som den upp­ handlande myndigheten får välja mellan och den upphandlande myndig­ heten ges således möjlighet att välja de kriterier som den avser att tillämpa vid tilldelningen av kontraktet. Inte desto mindre är det emellertid så att detta val endast kan avse kriterier som syftar till att fastställa det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet. De kriterier som inte syftar till att fast­ ställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utan som huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivarens förmåga att utföra projektet i fråga kan inte anses utgöra kriterier för tilldelning. Reglerna om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet innebär att potentiella anbudsgivare, när de ut- . formar sina anbud, ska underrättas om samtliga uppgifter som den upp­ handlande myndigheten kommer att beakta för att välja ut det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och om deras vikt i förhållande till varandra. Utredning Vissa föreskrifter i förfrågningsunderlaget följs av särskilda symboler. Det finns bl.a. en symbol som innebär att texten/frågan innehåller krav som måste uppfyllas och en symbol som innebär att frågan besvaras av köparen (kommunen). För målet väsentliga föreskrifter i förfrågningsunderlaget: • Vid anbudsprövning om leverantörens anbud uppfyller samt- liga i förfrågningsunderlaget ställda krav (2.1. 18.). • Före anbudsgivning ska leverantören besöka platsen och bilda sig en uppfattning om förutsättningarna för byggnaden. För visning kontaktas angiven tjänsteman (2.1.11.) Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1928-13 I JÖNKÖPING Enhet 2 RWC-utrymmet ska vara utrustat med: Infälld sanitetsmodul, • eller likvärdigt i rostfritt stål innehållande: Handfat med blandare för tempererat vatten och beröringsfri funktion, Varmluftshandtork med beröringsfri funktion, Tvålautomat med beröringsfri funktion, Papperskorg. Leverantören ska ange om kravet på inredningen på RWC uppfylls. (4.2.11.). Föreskriften åtföljs av symbol som utvisar att texten/frågan innehåller krav som måste uppfyllas. Daglig städning och tillsyn ska ingå för att uppnå 100 procent städning uppfylls (4.3.1.). Föreskriften åtföljs av symbol som utvi­ • funktion. Leverantören ska ange om kravet på daglig tillsyn och sar att texten/frågan innehåller krav som måste uppfyllas. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är fel­ aktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin ta­ lan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). �En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller samt­ liga förfrågningsunderlagets obligatoriska krav, s.k. ska-krav, inte ska be­ aktas vid utvärderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Så länge bestämmelserna i LOU och tillämpliga unions­ rättsliga principer beaktas, är en upphandlande myndighet normalt oför­ hindrad att själv bestämma om och - i förekommande fall - hur anbudsgi­ varen i sitt anbud ska visa att aktuella ska-krav är uppfyllda Gfr Kammar­ rättens i Jönköping dom den 28 oktober 2010 i mål nr 2449-10). Någon skyldighet för den upphandlande myndigheten att kontrollera att uppgifter som anbudsgivaren lämnar vid anbudsgivningen angående kravuppfyllel­ sen är korrekta föreligger inte om det inte finns anledning att ifrågasätta uppgifterna. Om det vid en överprövningsprocess kommer fram uppgifter som visar en bristande kravuppfyllelse måste dessa dock beaktas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 2 DOM Sida 7 1928-13 Enligt föreskriften i punkt 4.3.1. i förfrågningsunderlaget är det tillräckligt att anbudsgivaren visar att ska-kravet är uppfyllt genom att besvara den i föreskriften ställda frågan med Ja. Vad Danfo anfört visar inte att Flybos anbud trots Ja-svar ändå inte uppfyller det ställda kravet. Punkten 2. 1. 1 1. i förfrågningsunderlaget innehåller inte något krav på att leverantören ska visa att ett uppställt ska-krav uppfylls. Kravet får närmast betraktas som ett villkor som ska godtas för att anbudet ska prövas. Mot bakgrund härav samt då Flybo inte motsatt sig det i föreskriften formulerade kravet kan Danfo inte anses ha förmått göra sannolikt att Flybo inte uppfyllt aktuellt ska-krav. Vad gäller föreskriften i punkt 4.2. 1 1. krävs, liksom avseende punkt 4.3.1., inte mer av leverantören än att denna besvarar en ställd fråga med Ja. Vad Danfo anfört visar inte att Flybo offererat annat än ett i vart fall i förfrågningsunderlagets mening likvärdigt utförande. Sammantaget finner förvaltningsrätten att Danfo inte förmått göra sanno­ likt att Skara kommun avvikit från förfrågningsunderlaget eller på annat sätt brutit mot LOU. Flybohar uppfyllt förfrågningsunderlagets krav avse­ ende om och - i förekommande fall - hur anbudsgivaren i sitt anbud ska visa att aktuella ska-krav är uppfyllda. Danfo har inte visat att det trots detta funnits skäl att förkasta Flybos anbud. Således saknas grund för in­ gripande enligt LOU, varför Danfos ansökan ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/1 D LOU) J\J�\�)A. Annette s�)Jii�