FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2017-03-17 Mål nr 5135-16 1 Meddelad i Jönköping SÖKANDE Toshiba Tec Nordic AB, 556091-2106 Box 1488 171 28 Solna Ombud: Advokaten Pernilla Norman Lindskog Malmström Advokatbyrå KB Box 27707 115 91 Stockholm MOTPART Domstolsverket 551 81 Jönköping SAKEN �...,,., Aktbll Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, ÄLOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. BAKGRUND Domstolsverket genomför en upphandling avseende ramavtal för multi­ funktionsskrivare, laserskrivare, skannrar och servicetjänster till Sveriges Domstolar (dnr 588-2016). Upphandlingen genomförs enligt reglerna om öppet förfarande enligt ÄLOU. Vid anbudsutvärderingen ska det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet antas. I förfrågningsunderlaget (kravspecifikationen, flik 9, övriga tjänster) anges bl.a. följande avseende Equitrac Office (Follow me print). Beskrivning av efterfrågad tjänst: Samtliga MFP-maskiner ska kunna anslutas till Equitrac Office eller likvärdigt. Leverantö- z,�17..Q".L 17 V�i \.i Avd Dnr KSnr Dok.Id 220555 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 036-15 66 55 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKEI' FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5135-16 I JÖNKÖPING ren ska kunna leverera licenser samt installation, konfiguration och djup teknisk direktsupport av mjukvaran. Plattform: Windows server 3.4.3, 3.4.6, 3.5.1, 3.5.5, 3.5.6 Skyddad utskrift, identifiering­ lösenord, autentisering vid scanning till e-post ska ske med Equitrac Office eller likvärdigt. Identifiering vid hämtning av utskrift och skanning till e-post sker med passerkort eller bricka/tag (kopplat till AD). Kortläsare för valfri kortstandard ska ingå. Ingen modifiering av AD får göras. Kopiering och faxning ska inte vara beroende av Equitrac Office. Av de administrativa föreskrifterna framgår bl.a. följande. Domstolsverket kommer att efterfråga provleverans för att kontrollera att samtliga ska-krav är uppfyllda för de produkter som anbudsgivaren offererar. Produkterna kommer att kontrolleras under en period om två veckor. För de fall en eller flera fall av de offererade produkterna inte uppfyller ställda ska-krav inom angiven kontrollperiod kommer anbudet att förkastas i sin helhet. Av utvärderingsprotokollet framgår bl.a. följande. Toshiba har offererat an­ nan mjukvara än Equitrac Office. Följande har framkommit vid tester av offererade maskiner och tillhörande mjukvaror. Användare kan inte vid MFP välja "skriv ut och spara", d.v.s. välja att behålla dokumentet i listan efter att ha begärt utskriften, välja antal exemplar av en utskrift eller skriva ut färgutskrift som svart/vit. Offererad mjukvara kan därmed inte anses vara likvärdig med Equitrac Office och uppfyller inte ska-kravet. Genom tilldelningsbeslut har annan leverantör än Toshiba Tec Nordic AB (Toshiba) tilldelats kontrakt. Anbudet från Toshiba, som var ekonomiskt mest fördelaktigt, har förkastats och bolaget har ansökt om överprövning. 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5135-16 I JÖNKÖPING YRKANDEN M.M. Toshiba yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rät­ telse har vidtagits på så sätt att anbudet från Toshiba har tagits upp för ut­ värdering. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Domstolsverket anser att Toshibas ansökan om överprövning ska avslås. Skulle förvaltningsrätten anse att verket inte har haft rätt att uppställa krav på Equitrac Office eller likvärdig, vitsordar Domstolsverket Toshibas andrahandsyrkande om att upphandlingen ska göras om. VAD PARTERNA HAR ANFÖRT Toshiba Domstolsverket har handlat i strid med de grundläggande upphandlingsrätts­ liga principerna om öppenhet och likabehandling när man har förkastat Tos­ hibas anbud, trots att det uppfyller i förfrågningsunderlaget uppställda ska­ krav. I förfrågningsunderlaget ställ sju krav på mjukvaran (follow me print), näm­ ligen skyddad utskrift, identifiering-lösenord, autentisering vid scanning till e-post, identifiering vid hämtning av utskrift och skanning till e-post sker med passerkort eller bricka/tag (kopplat till AD), kartläsare för valfri kort­ standard ska ingå, ingen modifiering av AD får göras samt kopiering och faxning ska inte vara beroende av Equitrac Office. Några andra krav har inte ställts och Domstolsverket får inte utvärdera andra krav än de som framgår av förfrågningsunderlaget. I utvärderingsprotokollet anges att av Toshiba offererad mjukvara för follow me print inte är likvärdig med mjukvaran Equitrac Office eftersom användaren inte kan behålla dokumentet i listan efter att ha begärt utskriften, inte kan välja antal exemplar av en utskrift re- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5135-16 spektive inte kan skriva ut fårgutskrift som svartvit. De tre krav som anges i utvärderingsprotokollet är dock andra funktioner än de Domstolsverket har stält krav på i förfrågningsunderlaget. Domstolsverket ifrågasätter inte att den mjukvara som Toshiba offererat uppfyller samtliga de sju funktioner som anges i förfrågningsunderlaget. Domsolsverkets påstående att de av Toshiba offererade maskinerna inte skulle uppfylla kraven avseende Eqitrac Office eller likvärdigt är därför inte riktigt. Att Toshiba under prövotiden inte kunde justera eller lägga till de tre funktioner som bolagets follow me print produkt saknade är inte relevant. Det strider mot ÄLOU och den bakomliggande EU-rätten att i testförfarandet testa funktioner, vilka inte utgör uttryckliga ska-krav i förfrågningsunderlaget. Domstolsverket har inte haft rätt att i förfrågningsunderlaget hänvisa till varumärket Equitrac Office med tillägget "eller likvärdigt" på så sätt som skett. De tekniska specifikationerna får, enligt 6 kap. 4 § första stycket ÄLOU, inte innehålla uppgifter om bl.a. varumärke såsom Equitrac Office om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Enligt andra stycket i samma bestämmelse får sådana uppgifter förekomma i specifikat­ ionerna om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphand­ lingen tillräckligt preciserat och begripligt, men en sådan uppgift eller hän­ visning ska följas av orden "eller likvärdigt". I praxis har det konstaterats att det i princip ska vara objektivt omöjligt att beskriva föremålet för upphand­ lingen tillräckligt preciserat och begripligt, för att en hänvisning till ett visst varumärke ska vara tillåten. Istället för med hänvisning till varumärket Equitrac Office kunde de tillkommande tre kraven rätteligen ha formulerats på ett objektivt sätt. Förfrågningsunderlagets kravspecifikation hade således med stor enkelhet kunnat innehålla samtliga tio krav istället för sju av dem. Kravet är utformat på ett sådant sätt att upphandlingen brister i den grund­ läggande upphandlingsrättsliga principen om öppenhet. Kraven på öppenhet (transparens och förutsägbarhet) innebär att förfrågningsunderlaget ska vara I JÖNKÖPING 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5135-16 I JÖNKÖPING utformat på så sätt att varje rimligt informerad och normalt omsorgsfull an­ budsgivare kan tolka informationen på samma sätt. En potentiell anbudsgi­ vare måste således få information som är tillräcklig för att denne i sitt anbud ska kunna visa att eventuella alternativa produkter är likvärdiga med refe­ rensprodukten. Domstolsverket har haft möjlighet att i förfrågningsunderla­ gets kravställning ange de funktioner som anges i utvärderingsprotokollet. Domstolsverket har dock, först vid utvärderingen av Toshibas anbud, lagt till ytterligare krav på funktionalitet som inte framgår av förfrågningsun­ derlaget. Att begreppet "eller likvärdigt" har använts i samband med angi­ vande av varumärket Equitrac Office förändrar inte detta. De krav som anges i utvärderingsprotokollet har således inte kunnat förutses utifrån för­ frågningsunderlaget, varför Domstolsverket handlat i strid med den grund­ läggande upphandlingsrättsliga principen om öppenhet. Hade dessa funkt­ ioner efterfrågats i förfrågningsunderlaget, hade Toshiba utformat sitt anbud och däri offererade lösningar på ett annat sätt. Som Domstolsverket uppställt kravet på Equitrac Office eller likvärdigt stri­ der mot annan lagstiftning, som exempelvis immatrialrätten, vilket medför att kravet strider mot proportionalitetsprincipen. Domstolsverkets handlande i strid med ÄLOU, och upphandlingsrätten i övrigt, har gett upphov till att Toshiba riskerar att lida skada. Domstolsverket Equitrac Office funktioner är så många och tekniska att en kravspecifikation som beskrev varje egenskap och funktion i detalj hade medfört en allt för omfattande dokumentation. Upphandlingen hade på så vis blivit oöverskåd­ lig, inte transparent och med en överhängande risk för att leverantörer avstår från att lämna anbud. Equitrac Office är en i branschen mycket välkänd pro­ dukt, vilket gör det enkelt för anbudsgivare att förstå vad som efterfrågas. Hade det räckt med de tio funktioner som Toshiba hänvisar till hade Dom- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5135-16 stolsverket givetvis aldrig uppställt krav på att maskinerna ska kunna anslu­ tas till programvaran Equitrac Office eller likvärdig. Kravet på programvaran, Equitrac eller likvärdigt, är ett självständigt krav som ställs upp i förfrågningsunderlaget och anges i ett eget stycke. De sju krav som anges därefter är krav på hårdvaran och i vilka delar den ska kunna kopplas till mjukvaran. De utgör inte någon uttömmande uppräkning av kraven på mjukvaran. Den av Toshiba offererade mjukvaran är emellertid inte likvärdig med Equitrac Office. En produkt som helt saknar vissa funktioner kan inte anses vara likvärdig med Equitrac Office. De funktioner som den av Toshiba offe­ rerade produkten saknar, vilka närmare specificerats i utvärderingsprotokol­ let, är även väsentliga. Domstolsverket skulle således bryta mot likabehand­ lingsprincipen om Toshiba tilldelades kontrakt, trots att den offererade pro­ dukten inte funnits vara likvärdig med Equitrac Office. Verket har därför rätteligen förkastat Toshibas anbud, då det inte uppfyller ska-kravet på att samtliga MFP-maskiner ska kunna anslutas till programvaran Equitrac Of­ fice eller likvärdig. Att provleverans (tester av samtliga produkter) skulle genomföras för att säkerställa att samtliga produkter och tjänster uppfyller ställda ska-krav har därtill tydligt framgått av förfrågningsunderlaget. Under testperioden har dialog mellan bolaget och Domstolsverket förts avseende hur testningen av produkten framskridit. Avsaknaden av viktiga funktioner påtalades för Tos­ hiba, som inte har kunnat justeras eller läggas till under provleveransen - trots att bolaget har getts möjlighet till detta. Sammanfattningsvis har Dom­ stolsverket utvärderat Toshibas anbud på det sätt som anges i förfrågnings­ underlaget samt har endast beaktat de krav som ställts i förfrågningsun­ derlaget. Någon brist på transparens, förutsägbarhet eller öppenhet förelig­ ger därför inte. I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGS RÄTTEN DOM 5135-16 I JÖNKÖPING SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGS RÄTTENS AVGÖRANDE Rättslig reglering Den 1 januari 2017 trädde lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, i kraft och därigenom upphävdes den äldre lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, ÄLOU. I övergångsbestämmelserna till LOU före­ skrivs dock att ÄLOU fortfarande ska gälla för upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. ÄLOU ska därför tillämpas i målet. Enligt 1 kap. 9 § ÄLOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 6 kap. 4 § ÄLOU anges följande. De tekniska specifikationerna får inte innehålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana uppgifter och hänvisningar får dock förekomma i specifikationerna, om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt precise­ rat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning ska följas av orden "eller likvärdigt". I 16 kap. 4 § ÄLOU anges bl.a. följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltnings­ domstol överpröva en upphandling. I 16 kap. 6 § ÄLOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5135-16 I JÖNKÖPING eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning I upphandlingsmål gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grun­ der parten har åberopat (RÅ 2009 ref. 69). Den första fråga förvaltningsrätten har att ta ställning till är om det har varit tillåtet för Domstolverket att i förfrågningsunderlaget hänvisa till produkten Equitrac Office eller likvärdigt. En sådan hänvisning torde nästan alltid leda till att vissa företag gynnas eller missgynnas och så får anses ha varit fallet även i nu aktuell upphandling. Frågan är då om det har varit möjligt för Domstolsverket att beskriva produkten tillräckligt preciserat och begripligt utan att använda hänvisning till en viss produkt. Hänvisning till varumärke får endast förekomma om det annars inte är möj­ ligt att beskriva föremålet tillräckligt preciserat och begripligt. Det som av­ ses är situationer när en upphandlande myndighet inte klarar att beskriva föremålet för upphandlingen i så generella termer att förfrågningsunderlaget skulle tjäna något praktiskt syfte. Syftet med att i undantagssituationer tillåta hänvisning är att underlätta för leverantörerna att förstå vad den upphand­ lande myndigheten efterfrågar så att de därmed kan utforma sina anbud så att de motsvarar myndighetens behov (jfr prop. 2006/07:128 s. 193 f). Kammarrätten i Jönköping har i dom den 10 oktober 2016 i mål nr 921-16 uttalat bl.a. att för att en hänvisning till ett varumärke ska vara tillåten bör det krävas att den gör det mer tydligt och begripligt för anbudsgivarna vad som efterfrågas. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5135-16 I JÖNKÖPING Domstolsverket har anfört att produktens funktioner är så många och tek­ niska att en kravspecifikation hade blivit alltför omfattande och medfört att upphandlingen inte hade blivit transparent. Verket har vidare gjort gällande att produkten Equitrac Office är välkänd och att hänvisningen har gjort det enkelt för anbudsgivare att förstå vad som efterfrågas. Uppgiften att det är fråga om en i branschen välkänd produkt har inte motsagts av Toshiba. Med hänsyn till den typ av produkt det är fråga om bedömer Förvaltningsrätten att en uttömmande beskrivning av dess funktioner och egenskaper hade bli­ vit så omfattande och detaljerad att den inte hade beskrivit produkten på ett tillräckligt preciserat och begripligt sätt. Hänvisningen till Equitrac eller likvärdigt får anses ha bidragit till att bättre förklara för anbudsgivama vad som efterfrågades. Hänvisningen till produkten strider därför inte mot LOU. Härefter tar förvaltningsrätten ställning till vilka krav på follow me print­ funktionen som ställs i förfrågningsunderlaget och om dessa krav framgår tillräckligt tydligt. Toshiba gör gällande att de enda krav som ställs på follow me print-produkten är de sju funktioner som anges i fjärde stycket i flik 9 i kravspecifikationen. Domstolsverket anser att det av nämnda flik framgår att produkten ska vara likvärdig med Equitrac Office och att kravet på produkten inte är begränsat till de sju ovan nämnda funktionerna. Avgörande vid bedömningen är vad en rimligt informerad och normalt om­ sorgsfull anbudsgivare borde ha förstått. Under flik 9 i kravspecifikationen har kravet på likvärdighet med Equitrac Office ställts i ett eget stycke. Även om det inte klart anges vad som avses med de sju funktioner som listas längre ner i samma flik, får det anses framgå tillräckligt tydligt att kravet på en med Equitrac Office likvärdig produkt är ett självständigt krav. Förvaltningsrätten anser därför att förfråg­ ningsunderlagets utformning inte strider mot principen om transparens på det sätt som Toshiba gör gällande. Med hänsyn till kravet på likvärdighet med Equitrac Office har Domstolsverket haft fog för att ställa krav utöver de 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5135-16 I JÖNKÖPING sju funktioner som anges i fjärde stycket i flik 9 i kravspecifikationen. Par­ terna är överens om att den av Toshiba offererade produkten saknar de tre funktioner som Domstolsverket har anmärkt på vid anbudsutvärderingen och att funktionerna finns i Equitrac Office. Domstolsverket måste vid be­ dömningen och utvärderingen av om offererad produkt är likvärdig ges ett visst utrymme, under förutsättning att det sker på objektiva grunder inom ramen för förfrågningsunderlaget. Det saknas anledning att ifrågasätta Dom­ stolsverkets uppgifter om att de tre funktionerna som Toshibas produkt saknar är väsentliga. Domstolsverket har därmed gjort rätt i att inte godta Toshibas anbud. Förvaltningsrätten anser inte att det uppställda kravet på Equitrac Office eller likvärdigt, eller Domstolsverkets tillämpning av det, strider mot pro­ portionalitetsprincipen därför att det är oförenligt med immaterialrätten eller annan lag. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att Domstolsverket inte har agerat i strid mot bestämmelserna i LOU eller gemenskapsrätten. Toshibas ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 D LOU) Erik Hannus Förvaltningsrättsfiskalen Erik Hannus har avgjort målet. Föredragande jurist har varit Jenny Wood. Iiiii, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND BHaga 'l U"l 0,.... N Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se