LÄNSRÄTTEN I NORRBOTTENS LÄN SÖKANDE DOM 2009-04-07 Meddelad i Luleå Mål nr 464-09E Rotel 2 J:•n nr --�;.-, 2009 -04- 0 g 7 nmv Sida 1 (8) Peter Johansson Design&Dekor, 620429-9116 Sjövägen 9 B 957 32 Övertorneå MOTPART Övertorneå kommun 957 85 Övertorneå SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU YRKANDEN M.M. · Övertorneå kommun (kommunen) genomförde offentlig upphandling gäl­ lande "Produktion av marknadsföringsmaterial för Övertorneå kommun". Tillämpat upphandlingsförfarande är direktupphandling. Totalt inkom an­ bud från fem leverantörer, Favör Reklambyrå AB, JOB Reklambyrå AB, Helikopter Reklambyrå AB, Design&Dekor och Wasslöv Reklam & Me­ dia AB. Enligt tilldelningsbeslut den 9 mars 2009 beslutade kommunen att teckna avtal med Wasslöv Reklam och Media AB. Design&Dekor har ansökt om överprövning och i huvudsak anfört följan­ de. Det har skett en godtycklig och subjektiv bedömning (viktning) av an­ buden. Design&Dekor anser att en rättvis vi�tning av kvalite på text, typo­ grafi, bilder, innehåll, fakta, aktualitet, inriktning, ämnesområde osv. på en ännu inte framtagen trycksak inte kan göras för uppdraget i fråga; detta i synnerhet med hänvisning till innehållet i förfrågningsunderlaget. De­ sign&Dekor anser att EG:s grundläggande principer om likabehandling, icke-diskriminering och transparens inte är uppfyllda i detta fall. Dok.Id 55293 Postadress Box 849 97126 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 41 Expeditionstid Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-29 54 98 E-post: lansratteninorrbotten@dom.se http://www.dom.se/lansratten_i_norrbottens_lan/ 13:00-16:00 måndag - fredag 09:-00-12:00 LÄNSRÄTTEN I DOM NORRBOTTENS LÄN 2009-04-07 Kommunen har motsatt sig bifall till ansökan samt anfört bl.a. följande. Kommunen anser att principen om transparens är beaktad eftersom kom­ munen har valt att fullgöra upphandlingen med ett skriftligt förfrågnings­ underlag på sex sidor. Det skriftliga förfrågningsunderlaget tillgängliggjor­ des i sin helhet på kommunens hemsida. Dessutom skickades det ut med A-post till J?esign&Dekor och Wasslöv Reklam & Media AB. Kommunen anser därför att principen om likabehandling och icke-diskriminering är beaktad. Alla leverantörer bar getts så lika fömtsättningar som möjligt. Alla har fått samma relevanta information om upphandlingen vid samma tillfälle. De fem anbuden har utvärderats enligt den viktning och den metod Sida 2 464-09E ( för poängsättning som angivits i förfrågningsunderlaget. Kommunen kan ( inte finna annat än att förutsebarheten för hur anbuden skulle utvärderas har varit klar och tydlig. Det måste vara ställt utom allt tvivel vad som kommer att ligga till grund för utvärderingen och vad som blir avgörande för utfallet. De fem anbuden har ställts mot varandra och jämförts beträf­ fande pris och kvalite. Vidjämförelsen har anbudet från Wasslöv Reklam &_ Media AB fått totalt åtta poäng av tio möjliga och är därmed det fördel­ aktigaste för kommunen. K.ommunens övertygelse om att förfrågningsun­ derlaget är klart och tydligt utformat förstärks också av den omsorg som fyra av fem anbudsgivare valt att lägga vid utfonnningen av sina anbud. Det femte saknar underlag för jämförelser inom kriteriet kvalite. Anbudet har därför tilldelats lägsta poäng. Design&Dekor har genmält bl.a. följande. I sitt svar beskriver kommunen ett stort antal faktorer som legat till grund för dess beslut. Dock ligger ett flertal av dessa faktorer utan härledning i förfrågningsunderlaget. De­ sign&Dekor har innan anbudstidens utgång gjort ett påpekande till den i förfrågan angivna kontaktpersonen om att det av förfrågningsunderlaget inte framgår vad förfrågan avser, att förfrågan är otydlig, kan tolkas på otaliga sätt och inte går att räkna på utan kompletteringar. Design&Dekor fick då till svar citat "äsch det är inte så noga, släng in ett pris bara". Av LÄNSRÄTTEN I DOM NORRBOTTENS LÄN 2009-04-07 förfrågningsunderlaget har det inte med ett enda ord framgått precisering av k:valite, varken om eller hur detta ska/bör ske. Kommunen beskriver i sitt svar preciseringar av kostnader som en faktor under "utvärdering av anbudet" trots att man i förfrågan begär ett totalpris. Design&Dekor har lämnat sitt anbud enligt ställd förfrågan. Om skisser, så kallade dummies eller annat material ska utgöra värderingsgrund anser Design&Dekor att detta skulle ha påtalats i förfrågan. En skiss eller dummie med nonsenstex­ ter är också ett högst tvivelaktigt underlag för att bedöma kvaliten i en slut­ lig produkt. Kommunen har genmält bl.a. följande. Enligt LOU är en direktupphand­ ling en upphandling utan krav på infordrande av anbud vilket innebär att upphandlingen får göras utan ett fonnbundet förfarande. Direktupphand­ ling får användas om upphandlingens värde är lågt eller om det finns syn­ nerliga skäl. Kommunfullmäktige har den 5 maj 2008 beslutat att fem pris­ basbelopp ska vara den övre beloppsgränsen vid kommunens direktupp­ handlingar. Kommunfullmäktige har också beslutat att det vid direktupp­ handlingar inte får göras avsteg från affärsmässigheten. Prisuppgifter ska inhämtas från så många håll som möjligt och dokumentation ska finnas. Vid direktupphandlingar över ett basbelopp ska ett förfrågningsunderlag finnas som definierar krav och kvalitet. Utöver det som LOU föreskriver angående direktupphandlingar och de krav som kommunfullmäktige ställer för direktupphandlingar, har kommunens kansli- och tillväxtenheter vidta­ git följande specifika åtgärder för att upphandlingen ska bli objektiv, öppen och förutsebar. I. Utarbetande av ett skriftligt förfrågningsunderlag på sex sidor, 2. Presenterande av förfrågningsunderlaget i sin helhet på kommu­ nens hemsida, 3. Genomförande av kvalificeringsförfarande med intyg, exempelvis SK V 48 20, samt ställda ska-krav, 4. Utvärdering av inkomna och kvalificerade,anbud enligt kriterierna Pris och Kvalite, som är klart och tydligt angivna och viktade i förfrågningsunderlaget. 5. Poängsättning av anbuden inom angivna kriterier via ett förfarande som klart och tydligt Sida 3 464-09E (. ( LÄNSRÄTTEN I DOM NORRBOTTENS LÄN 2009-04-07 Sida 4 464-09E beskrivs i förfrågningsunderlaget, 6. Skriftliga tilldelningsbesked till samt­ liga leverantörer, 7. Medgivande av överprövningstid på tio dagar innan avtal tecknas. Den 13 mars 2009 har länsrätten beslutat att aktuell upphandling, i avvak­ tan på att länsrätten avgör målet slutligt eller förordnar på annat sätt, tills vidare inte får avslutas. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Enligt 1 kap. 2 § LOU ska endast 15 och 16 kap. tillämpas i fråga om upp­ handling som avser B-tjänster och andra kontrakt vars värde understiger de· tröskelvärden som anges i lagen. I 1 kap. 9 § LOU anges principerna för offentlig upphandling. Upphand­ lande myndigheter ska be. handla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas. Enligt 15 kap. 2 § LOU ska vid offentlig upphandling enligt detta kapitel tillämpas även 1 kap., 2 kap., 5 kap., 11 kap. 6 §, 13 kap. och 16 kap. < ( ( Enligt 15 kap. 3 § LOU ska offentlig upphandling enligt detta kapitel göras genom förenklat förfarande eller urvalsförfarande. Direktupphandling f'ar dock användas om kontraktets värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl. Den upphandlande myndigheten ska vid behov besluta riktlinjer för användning av sådant förfarande. Enligt 2 kap. 23 § LOU avses med di­ rektupphandling ett förfarande utan krav på anbud. LÄNSRÄTTEN I NORRBOTTENS LÄN DOM 2009-04-07 Sida 5 464.:09E Enligt 15 kap. 16 § LOU ska en upphandlande myndighet anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga , eller 2. det anbud som har lägst pris. Bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska göras enligt 12 kap. 1 § 2 st. Den upphandlande myndigheten ska antingen ange hur de olika kriterierna som avses i 12 kap. 1 § andra stycket viktas vid bedömningen av vilket anbud som är det mest fördelaktiga eller ange kriterierna i fallande prioritetsordning. Kriterievikt­ ningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Kriterieviktningen eller prioritetsordningen ska anges i annonsen om upp­ handling, i ansökningsinbjudan eller i förfrågningsunderlaget. Enligt 12 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten, eller det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedöm­ ningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myn­ digheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. En upphandlande myndig­ het ska i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2·§ i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. Enligt andra stycket får vid direktupphandling en ansökan enligt första stycket inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett avtal om upphandlingen. En­ ligt tredje stycket får vid tillämpning av ett annat förfarande än som avses i andra stycket en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att 1. den upphandlande myndigheten lämnat underrättelse enligt 9 kap. 9 § till LÄNSRÄTTEN I DOM NORRBOTTENS LÄN 2009-04-07 anbudssökandena eller anbudsgivarna, eller 2. rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet. Av 16 kap. 2 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upp­ . handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. DOMSKÄL < Förfrågningsunderlagets innehåll Enligt punkt 1.2 genomförs upphandlingen som en direktupphandling en­ ligt LOU. Anbud kan komma att antas utan föregående förhandling. In­ lämnade anbud ska vara slutgiltiga och anbudsgivaren ska i sitt aribud läm­ na sitt bästa pris och sina fördelaktigaste villkor. Enligt punkt 1.6 ska anbudet vara skriftligt på svenska och vara uppställt i enlighet med förfrågningsunderlaget. Samtliga efterfrågade uppgifter ska anges. Enligt punkt 1.7 ska avlämnat pris vara netto för uppdraget, exklusive moms, och anges i svenska kronor SEK. Priset ska vara fast utan indexre­ glering under hela den ordinarie uppdragsperioden 2009-03-16--2009-06-16. Enligt punkt 2.1 går anbudet vidare till utvärdering om formella krav enligt punkten 1.6 och ska-krav enligt punkten 3.2 är uppfyllda. Utvärderingen görs enligt följande kriterier. 1. Pris 40 % 2. Kvalite 60 % Bedömningen görs genom poängsättning av kriterierna med fem som högs­ ta poäng och ett som lägsta poäng. Det anbud som erhåller högst antal po­ äng antas som det mest fördelaktiga anbudet för kommunen. Enligt punkt 3.1 avser kommunen att ta fram ett marknadsföringsmaterial i pappersform som innebär att kommunen beskrivs i både orq och bild. Ma­ terialet produceras på svenska men ska även översättas till finska, ryska och engelska. Två olika editioner efterfrågas - en svensk/finsk och-eng- Sida 6 464-09E < < < LÄNSRÄTTEN I DOM NORRBOTTENS LÄN 2009-04-07 elsk/rysk edition - som ska tryckas i 1 500 exemplar av respektive edition. Kommunen ska ha rätten att använda det producerade materialet för exem­ pelvis produktion av PowerPoint-presentationer samt för kommunens egen hemsida. Leverantören ska tillhandahålla allt bildmaterial. Enligt punkt 3.2 kräver kvalifikation till utvärdering att följande ska-krav är uppfyllda i anbudet. - Anbudet ska omfatta två editioner, en engelsk/rysk och en svensk/finsk, i upplagor på 1 500 exemplar vardera. - Anbudet ska innehålla förslag på fonnat, dvs. A4, AS eller något annat fonnat. - Avlämnat pris för uppdraget ska vara enligt punkt 1.7 ovan samt inkludera alla kostnader för uppdraget, såsom bilder, tryck, fotogra­ fering, översättning till finska, engelska och ryska samt distribution till kommunens tillväxtenhet. - Anbudet ska innehålla förslag till reglering av de upphovsrättsliga frågorna i enlighet med punkt 1.3 ovan. Länsrättens bedömning Den aktuella upphandlingen har genomförts genom direktupphandling. Även vid direktupphandling gäller de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU, bl.a. principerna om transparens och likabehandling. Med transparens innebär att upphandlingen ska kännetecknas av förutse­ barhet och öppenhet. Förfrågningsunderlaget ska vara klart och tydligt och innehålla samtliga krav på det som ska upphandlas samt information om hur anbuden kommer att utvärderas. Principen om likabehandling innebär att alla leverantörer ska ges så lika förutsättningar som möjligt. Av det aktuella förfrågningsunderlaget framgår att det gäller markandsfö­ ringsmaterial för kommunen. Det saknas dock en egentlig beskrivning av det som ska köpas. Exempelvis nämns inget om antal sidor, bilder, foton, textinnehåll m.m. i marknadsföringsmaterialet. Det anges i och för sig vil­ ka utvärderingskriteriema är, pris och kvalite, och hur de kommer att vik­ tas vid utvärderingen, men det saknas uppgift om vad som avses med kva- Sida 7 464-09E LÄNSRÄTTENI DOM NORRBOTTENS LÄN 2009-04-07 lite. Eftersom det saknas en beskrivning av det som ska köpas och det inte heller nämns något om att förslag till utfonnning, dummies eller liknande ska bifogas anbudet är det dessutom mycket svårt att se hur utvärderingen av kriteriet kvalite ska gå till. Såvitt känt saknas i princip vägledande prax­ is kring frågan om kravet på transparens vid direktupphandling (se dock Kammarrätten i Jönköpings dom den 15 januari 2008 i mål 4193/07 och underinstansens avgörande). Med hänsyn till vad som sagts ovan angående en beskrivning av vad som ska köpas får dock det aktuella förfrågningsun-