FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2017-11-02 Mål nr 12261-17 KONKURRENSVERKET .,,..,, 2017 -11- 0 2 Avd Dnr KSnr Avdelning 31 SÖKANDE Cygate AB, 556549-8952 Box 6084 171 06 Solna Ombud: Advokat Pernilla Norman Lindskog Malmström Advokatbyrå KB Box 27707 115 91 Stockholm MOTPART Försäkringskassan Rättsavdelningen 103 51 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling Aktbll Meddelad i Stockholm Dok.Id 901092 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se \Vww.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att Försäkringskassans upphandling (dnr 047982-2016) ska göras om. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12261-17 I STOCKHOLM YRKAN DEN M.M. Försäkringskassan genomför en upphandling av datacenterinfrastruktur (dnr 047982-2016) baserad på Kammarkollegiets ramavtal "Datacenter Rikstäckande". Upphandlingen sker i form av förnyad konkurrensutsättning enligt 5 kap. 7 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). I till­ delningsbeslut daterat den 11 maj 2017 meddelade Försäkringskassan att man avser att sluta kontrakt med Atea Sverige AB (Atea). Cygate AB (Cygate) yrkar att upphandlingen ska göras om. Som grund anges att avropsförfrågan strider mot principerna om transparens, förutse­ barhet, öppenhet och likabehandling i 1 kap. 9 § LOU samt strider mot 5 kap. 7 § LOU. Försäkringskassan bestrider ingripande enligt LOU. VAD PARTENAANFÖR Cygate I avropet anger Försäkringskassan i grunden ett helt annat upphandlings­ föremål än föremålet för ramavtalet. Ramavtalets föremål är de produkter och tjänster som fordras för att tillhandahålla en datacenterlösning. Avropet avser rådgivnings-, design- och installationstjänster för framtida inköp där Försäkringskassan avser att fritt välja fabrikat, modeller etc. på ett helt ospecificerat sätt. Rådgivningen är en väsentlig del av avropets föremål. Avropet avser inte någon specificering eller konkretisering i förhållande till ramavtalet, vilket fordras enligt 5 kap. 7 § LOU. Någon datacenterinfra­ struktur, vilket utgör föremålet för ramavtalet, avropas inte utan avses bli föremål för senare upphandling/beställning. Cygate hänvisar till ramavtalets förfrågningsunderlag och dess kravkatalog, särskilt punkterna 4.1.5 och 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12261-17 4.1.9 och att listan är uttömmande i punkt 4.2 över de konsulttjänster som ingår i ramavtalet. Cygate hänvisar här också, avseende rådgivningsreferen­ ser, till talan från InfrontIT Partner AB (lnfrontit) (förvaltningsrättens mål nr 12166-16). Avropsupphandlingen utgör en ramavtalsupphandling med en enda leverantör enligt 5 kap. 4 § LOU och även en otillåten direkt­ upphandling. Grund finns för att förvaltningsrätten ska förordna att upp­ handlingen ska göras om. Försäkringskassan frångår ramavtalet också genom att avropa utifrån kon­ sultbolaget Gartners modell Magic Quadrant (MQ) med listor över produk­ ter kategoriserade inom olika områden som Gartner bedömer intressanta över tid. Försäkringskassan kräver så omfattande produktbredd som möjligt. Mervärde ges för bredd i utbud och erfarenhet av produkterna och produkt­ kategorierna i MQ-modellerna. Modellerna används i kravställningen så att fabrikat- och produktbredd premieras hos leverantörerna. Det är inte fören­ ligt med ordalydelsen och syftet med 5 kap. 7 § LOU.-Endast-funk:ti0n@ll­ kravställning används får användas vid avrop. MQ-modellerna är så omfat­ tande och, i förhållande till en enskild leverans, så abstrakta att de inte utgör sådan precisering eller komplettering som under vissa förutsättningar tillåts vid avrop enligt 5 kap. 7 § LOU. Vad som medges i ramavtalets kravkatalog är möjligheten att ställa krav på den hårdvara som upphandlas, vilket MQ­ modellerna inte gör. Försäkringskassans förfarande strider mot LOU genom att MQ-modellerna inte ingår i ramavtalet, Försäkringskassan avviker där­ med från Kammarkollegiets ramavtalsupphandling på sätt som går utöver utrymmet för justeringar, förtydligande och konkretisering i 5 kap. 7 § LOU. Den befintliga datahallen i nuläget har cirka 15 fabrikat, varav det största antalet inte finns med bland de sammanlagt 85 fabrikaten i MQ:s sex kvadranter. Kvadranterna är avsedda för hela IT-branschen inte för en en­ skild myndighet. Vissa fabrikat säljs inte längre på den svenska marknaden eller i övriga Europa. Några av fabrikaten finns inte längre kvar och andra har förvärvats av andra leverantörer och saluförs numera som andra fabrikat. I STOCKHOLM 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12261-17 Detta gör att Försäkringskassans sätt att använda MQ-modellerna strider mot proportionalitetsprincipen. Genom att anbud värderas och premieras i förhållande till bredd av produkter och kategorier som delvis saknar rele­ vans i förhållande till avtalsföremålet, gynnas större leverantörer i strid med likabehandlingsprincipen. Härvid tilläggs att ett antal av de fabri­ kat/produkter som bl.a. Atea har tilldelats värde för är oriktigt åberopade inom anbuden genom att utgöra fabrikat/produkter som inte finns kvar på marknaden eller är ytterst sällsynta. Försäkringskassan borde ha misstänkt detta och kontrollerat uppgifterna. Genom att inte vidta de åtgärder som Försäkringskassan haft rätt till genom ordalydelsen i förfrågningsunderlaget, har Försäkringskassan otillbörligt gynnat dessa anbudsgivare. Försäkrings­ kassan har i dessa delar handlat i strid med principerna om transparens, öp­ penhet och likabehandling. Upphandlingen strider mot upphandlingsrätten även på det sätt som priser efterfrågas. Ramavtalen innehåller inte några prisuppgifter. Däremot fram­ går i ramavtalsupphandlingen de prismodeller som omfattas och kan an­ vändas vid avrop. Försäkringskassans ska-krav om prissättningsmodell in­ nebär bl.a. långtgående krav på information om anbudsgivarnas affärs­ hemligheter i form av deras marginaler gentemot produktleverantörerna. Denna uppgift är inte del av ramavtalsupphandlingen och det är inte fören­ ligt med LOU att uppställa sådana krav. Prismodellens "marginal" i procent för påslag på försäljning av hårdvara, support och service (inklusive rådgiv­ ning) avviker från gängse betydelse av "marginal" och modellen har getts ett innehåll som inte är förenligt med ramavtalets alternativ för pris­ sättningsmodeller. Detta strider mot 5 kap. 7 § LOU. Att avgöra vilka mar­ ginaler som tas ut är en ingripande del av leverantörens affärsverksamhet och kan inte omvandlas till en post i ett anbud. Att efterfråga detta i en of­ fentlig upphandling strider uppenbart och flagrant mot proportionalitetsprin­ cipen. Upphandlade myndighet ska bedöma hur ekonomiskt fördelaktiga anbuden är, vilket inte låter sig göras genom marginal i procent. Att lägga I STOCKHOLM 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12261-17 till rådgivning utgör också en otillåten utvidgning av upphandlingsföremålet och en väsentlig förändring i förhållande till ramavtalsföremålet. Inte bara upphandlar Försäkringskassan rådgivningstjänster, utan fäster därtill mycket stor vikt vid just dessa konsulttjänster. Det kan därmed inte vara något som ingår i vanlig införsäljning. Att ställa krav på referenser på ett så omfattande och avgörande sätt för vanlig införsäljning som ska ingå i priset skulle på ett påtagligt sätt strida mot proportionalitetsprincipen. Avropets prismodell står vidare i strid mot LOU genom att leverantören saknar möjlighet att prissätta den konsulttjänst för rådgivning som efterfrå­ gas. Rådgivning är enligt avropsförfrågan kopplad till ett behov där leveran­ tören hjälpt kunden att välja lämplig lösning, inte designat en lösning. Dessa konsulttjänster ingår inte i leverantörens allmänna kundåtagande och måste rimligen prissättas separat. Modellen brister i proportionalitet och transpa­ rens genom att det inte är möjligt att förutse rådgivningens omfattning och göra en affärsmässig beräkning och inkludera kostnaderna i den (enda) mar­ ginal som ska anges i prismatrisen. Avropet har dessutom utformats så att endast en enda marginalnivå får anges, dvs. samma nivå oavsett vilka pro­ dukter Försäkringskassan beställer. Detta avviker från vad som är sedvanligt i branschen. Det är också oproportionerligt i sig att Försäkringskassan går in och styr hur anbudsgivarna ska bedriva sina affärer, så långtgående som på nivån om hur och på vilken typ av enheter anbudsgivaren ska beräkna kostnader och mar­ ginaler. Förfrågningsunderlaget innehåller dessutom det ännu mer in­ gripande kravet att leverantören på begäran ska uppvisa "styrkt verifikation på inpriser från hårdvaruleverantören" (krav 3.3.2 i Bilaga 1 - svarsbilaga). Detta strider mot sedvanliga sekretessklausuler i avtalen med hårdvaruleve­ rantörerna och är inget som upphandlande myndighet har med att göra. I punkterna 1.2 och 1.3 kräver Försäkringskassan rätt att förhandla med an­ budsgivarens hårdvarutillverkare. Det är långt ifrån säkert att alla hårdvaru- I STOCKHOLM 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12261-17 leverantörer godtar en sådan förhandlingsordning. Det är ganska osannolikt att detta ger anbudsgivaren en starkare förhandlingsposition. Någon möjlig­ het att delge sådana prisuppgifter till Försäkringskassan finns inte utan att göra sig skyldig till avtalsbrott. Den upphandlande myndigheten ska inte fatta leverantörens affärsmässiga beslut. Kravet saknar grund i hur affärsli­ vet fungerar, det är en kommersiell orimlighet och strider mot proportional­ itetsprincipen. Upphandlingen är utformad som ett ramavtal med successiva leveranser där leverantören ska agera rådgivare till Försäkringskassan vid val och leveran­ ser av datacentraler och kommunikationsinfrastruktur. Omfattningen av ar­ betet beror på hur lösningar designas, vilka produkter som slutligen väljs ut och andra, vid tiden för anbudet okända faktorer. Ändå uppställs ska-krav att den marginal som ska offereras ska innefatta allt leverantörens arbete med att t.ex. ta fram underlag för enskilda offertförfrågningar inför beställ­ ningar under avtalstiden. Att prissätta framtida arbete kan lösas med en mängd för leverantören mindre ingripande åtgärder. Även på denna punkt strider upphandlingen mot proportionalitetsprincipen. Ett förfarande med Request for Information (RFI) ingår inte som del av en upphandling utan är en sondering av marknaden som en del av förarbetet inför denna. Ingen av parterna är bundna av frågor respektive svar. Svaren måste beaktas och tolkas i sammanhanget av både frågan och övriga förut­ sättningar som anges i svaret. Försäkringskassan bör inte se RFI som ett smörgåsbord och t.ex. ta någon del av en föreslagen prissättningsmodell medan man inte tar med andra delar av samma modell. Cygates förslag på prismodell med påslag på inköpspriset, enligt en av modellerna i Kammar­ kollegiets kravkatalog, kan t.ex. inte förenas med att endast ett enda procent­ tal för påslag tillåts oavsett produkt/tjänst som offereras, att konsulttjänster för rådgivning ska ingå i påslaget, eller att Försäkringskassan ska ges rätt att förhandla direkt med tillverkarna. Dessa parametrar finns inte heller med i I STOCKHOLM 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12261-17 den modell som Kammarkollegiet föreslår. Att leverantören är transparent och visar beställaren sina inköpspriser, vartill kommer kostnader för frakt, tull m.m. är inte samma sak som att leverantören skulle visa det pris man betalar tillverkaren och som är sekretessbelagt enligt avtal. Försäkringskassan uppställer i avropsupphandlingen också ska-krav på hur Försäkringskassan och ramavtalsleverantören ska arbeta tillsammans under avtalstiden, se appendix 2 (Processbeskrivning) i avropsförfrågan. Detta omfattas inte av ramavtalsupphandlingen och strider därmed mot 5 kap. 7 § LOU. Försäkringskassan har slutligen tagit ovidkommande hänsyn. Detta har gjorts genom att anbudsgivaren Atea fått otillbörlig förmån. Chefen för Försäkringskassans datacenter var ledamot av upphandlingens styrgrupp. Under tiden då upphandlingen pågick, efter det att anbud lämnats in, avslu­ tade han sin anställning och började som försäljningschef vid Atea i Sundsvall. Att en chef gått över till en av anbudsgivarna har påverkat upp­ handlingen. Upphandlingen kan ha utformats på sätt som gynnar Atea. Även om personen inte själv deltagit i utvärderingen har hans underställda (och sedermera f.d. underställda) personal deltagit. Eftersom det inte har förflutit någon tid, utan övergången blev känd under upphandlingen, föreligger risk för jäv och otillbörligt gynnande på ett konkret och påtagligt sätt. Detta ut­ gör en självständig grund för att upphandlingen ska göras om. Försäkringskassans handlande i strid med LOU och upphandlingsrätten i övrigt har lett till att Cygate riskerar att lida skada. Cygate är ramavtals­ leverantör och har omfattande erfarenhet och kunskap inom det område upphandlingen avser. Genom att Försäkringskassan utformat avtalet så att Cygate inte till fullo kan svara mot förfrågan utan att röja för Cygate synner­ ligen känsliga affärshemligheter och bryta mot sekretessbestämmelser i av- I STOCKHOLM 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12261-17 I STOCKHOLM tal med dess leverantörer har Cygate inte kunnat lämna ett konkurrenskraf­ tigt anbud i upphandlingen. Försäkringskassan Försäkringskassan har föijt ramavtalets bestämmelser och tillämplig lag vid avropet. Cygates svar visar på hög kvalitet och kompetens, vilket dock inte räckte för att vinna avropet. Avropsföremålet avviker inte från vad ram­ avtalet ger möjlighet till. Avropet omfattar de tjänster och produkter som ingår i ramavtalet, nämligen att tillgodose Försäkringskassans behov av da­ tacenter- och kommunikationslösningar i form av produkter samt tillhörande konsult- och supporttjänster. Försäkringskassan har tagit fasta på möjlig­ heten till konkurrens med en stor bredd av produkter och avser att få till stånd ett kontrakt som med hjälp av leverantörens expertis ger rätt produkter och rätt lösning vid rätt tillfälle snarare än att löpande byta ut komponenter mot nya av samma märke. Att använda MQ-modellen på det sätt som ut­ förligt beskrivs i avropsförfrågan ger transparens och är proportionerligt i förhållande till ändamålet vad gäller hårdvara. Ramavtalet ställer inte upp något hinder mot att en avropande myndighet använder sig av MQ­ modellen. Tvärtom anges i ramavtalets kravkatalog att det vid avrop kan komma att ställas krav på hårdvara, vilket ger avropande myndighet möjlig­ het att utforma krav som tillgodoser behovet. Det är svårt att se relevansen i Cygates påstående att en del av Försäkringskassans befintliga hård­ varukomponenter inte omfattas av modellen, eftersom avropet är framåt­ syftande och avser att åstadkomma en bättre situation, se punkt 1.3.3 i av­ ropsförfrågan. Det kan inte vitsordas att ramavtalet skulle förhindra avro­ pande myndigheter att ställa krav på hårdvara på sätt som gjorts i avropet. Att ställa krav på en prismodell som avviker från vad som kan vara sedvana i en bransch innebär inte att kravet per automatik skulle strida mot någon av de grundläggande principerna inom upphandlingsrätten. Under rubriken FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12261-17 I STOCKHOLM "Pris och prismodell" i ramavtalets kravkatalog anges att det i avrop kan komma att ställas krav på pris. Där lämnas exempel på prismodeller. Som framgår av ordalydelsen är uppräkningen inte uttömmande och Försäkrings­ kassan har utformat kravet bl.a. med hänsyn till leverantörernas svar på RFI. Samtliga ramavtalsleverantörer svarade att de kunde vara transparenta angå­ ende prissättningen. Några passade på att framföra råd i sammanhanget men ingen framförde att detta skulle avslöja affärshemligheter, förutsätta avtals­ brott, inkräkta på hur de bedriver sin affärsverksamhet eller vara oproport­ ionerligt på något sätt. Tvärtom andas svaren förståelse för Försäkrings­ kassans önskan att kunna förstå hur och varför priset sätts i varje läge. Försäkringskassan hänvisar till Cygates eget RFI-svar i vilket det framgår att Cygate är inställt på att frångå vanliga rabattmetoder och offerera en marginal som ska läggas på faktiska och redovisade inköpspriser. Cygate, liksom övriga som svarat i avropet, har godtagit kravet som det är ställt. I ramavtalets allmänna villkor definieras konsulttjänst som "Resurstjänst eller Uppdragstjänst". Samarbetsformen med rådgivning är en integrerad del av processen att välja hård- och mjukvara för Försäkringskassans data­ centers infrastruktur. Även ramavtalets särskilda villkor för konsulttjänster indikerar att en sådan samarbetsform inte ska behandlas som en konsult­ tjänst, se punkt 1.1. Enligt ramavtalets kravkatalog får krav på olika typer av samarbetsformer ställas i avrop. Att Försäkringskassan och leverantören tillsammans ska kunna diskutera pris med hårdvaruleverantörerna hindras inte av ramavtalet. Det upplägget ger vidare leverantören en starkare posit­ ion än man annars skulle ha haft gentemot hårdvaruleverantörerna. Alla ra­ mavtalsleverantörer har svarat att de kan uppfylla kravet. Cygates påstående avseende att rådgivningen är en konsulttjänst som inte tillåts i ramavtalet är felaktigt. I sitt svar enlig RFI har Cygate accepterat kravet och inte uppfattat rådgivningen som en konsulttjänst och det är inte 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12261-17 heller så den har behandlats i avropet. Rådgivning kring hårdvara utifrån kundens behov av lösning är en nödvändig del redan av varje leverantörs produktinförsäljning såväl som av kundens val. I ramavtalets kravkatalog anges att det vid avrop kan ställas krav på olika typer av samarbetsformer och det är som en sådan den avsedda rådgivningen ska ses. Det är inte en separat tjänst som leverantören kan debitera för särskilt, utan en integrerad del av samarbete som leverantören avses få ekonomisk täckning för inom den marginal som fastställs i avropet. Det saknas fog för Cygates påstående om otillbörlig förmån. Försäkrings­ kassan har säkerställt att utvärderingen gjorts utifrån de uppställda kriterier som finns angivna i avropsförfrågan och att utvärderingen inte har påverkats av vilken ramavtalsleverantör som har svarat. Den person som Cygate anser ha medfört risk för otillbörlig påverkan kopplades bort från avropet så snart det blev känt att han skulle lämna Försäkringskassan. När utvärderingen därefter skedde hade personen inte längre behörighet för åtkomst till någon information kring avropet. Cygate har inte visat att något fel har begåtts som gör att domstolen ska ingripa mot avropet. Försäkringskassan tillbakavisar också Cygates påstående om att avropet utgör en otillåten direktupphandling, eller en ny ramavtalsupphandling med en enda leverantör. Avropet har ett tydligt angivet föremål inom vad ram­ avtalet medger, och som ska resultera i ett kontrakt med tydliga ekonomiska villkor, förpliktelser och krav som parterna ska uppfylla. Försäkringskassan tillbakavisar också påståendena om felaktigheter vid utvärdering av referen­ ser. En aviserad möjlighet för myndigheten att begära in uppgifter eller be­ vis innebär ingen skyldighet att göra det. Det har inte skett något otillbörligt gynnande. Det är Cygate som har att visa en adekvat kausalitet mellan styrkta förfarandebrister i avropet och en styrkt skada för bolaget. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12261-17 I STOCKHOLM SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Den 1 januari 2017 trädde lagen (2016:1145) om offentlig upphandling i kraft. Av lagens övergångsbestämmelser följer att den upphävda lagen (2007:1091) om offentlig upphandling tillämpas för sådan upphandling som påbörjats före ikraftträdandet. Vid förnyad konkurrensutsättning enligt ram­ avtal vars förfarande påbörjades före ikraftträdandet av den nya lagen ska de äldre bestämmelserna tillämpas, prop. 2015/16:195 s. 918 f.. Kammarkolle­ giet ingick ramavtalet före den 1 januari 2017, tillämplig lag är därför 2007 års lag, som i denna dom förkortas LOU. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt och iaktta bl.a. principen om proportionalitet. Av 5 kap. 2 § andra stycket LOU får parterna, vid tilldelning av kontrakt som grundar sig på ett ramavtal, inte väsentligt avvika från villkoren i ram­ avtalet. Av 5 kap. 7 § första stycket LOU följer att vid förnyad konkurrensutsättning får ramavtalets villkor, om det är nödvändigt, preciseras och vid behov kompletteras med andra villkor som angetts i förfrågningsunderlaget till ramavtalet. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan 11 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12261-17 komma att lida skada, rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande enheten i en upp­ handling inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än som behövs och vad som får anses vara ändamålsenligt för den aktuella upp­ handlingen. Kraven ska således ha ett naturligt samband med och stå i pro­ portion till det behov som skall täckas, prop. 2006/07:128 s. 132. Aktuella krav i avropsunderlag m.m. 1.6.2 Svarsbilaga-Kravspecifikation Samtliga krav i Svarsbilaga I ska besvaras. Leverantören förväntas ge så utförliga svar på hur kraven uppfylls att de ger tillräcklig information i utvärderingsarbetet. 1.7.3.1 Erfarenhet av rådgivning Försäkringskassan efterfrågar en partner med erfarenhet av att agera rådgi­ vare och i syfte att utvärdera det ges ramavtalsleverantören möjlighet att redogöra för maximalt I 0 stycken namngivna referenser där ramavtalsleve­ rantören eller underleverantör varit rådgivare i lösningsval inom områden som ingår i detta avrop. Affären ska vara genomförd 2014 eller senare och rådgivning ska ha varit en vital del av lösningsvalet för kunden. Med vital del avser Försäkringskassan att kund ska ha efterfrågat råd kopplat till ett behov och där leverantören hjälpt kunden att välja en lämplig lösning. Till rådgivning ingår inte att leve­ rantören svarat på ett anbud med ett lösningsförslag. I STOCKHOLM 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12261-17 I STOCKHOLM Lösningsförslaget som ingår i referensen ska vara fullt driftsatt och accepte­ rat av kund. Angivna referenser ska vara vidtalade och Försäkringskassan ska ha möjlig­ het att själva inhämta synpunkter från dessa för verifiering. Om kontaktad kund inte styrker referensens innehåll så ges leverantören möjlighet att klar­ göra om ett missförstånd föreligger, om ingen acceptabel förklaring kan ges stryks referensen. Som ett led i att leverantören lämnat felaktig referens kommer samtliga av leverantörens referenser att kontrolleras. Referenserna dokumenteras i Bilaga 5 Referensformulär lösningsrådgivning krav 1.1.6. Endast fullständigt ifyllda referenser kan tillgodoräknas. Poäng sätts enligt följande: 1p per referens (max 10 poäng) 0p: Inga referenser Förvaltni ng srättens bedömning Prövningen Cygate har anfört ett antal olika invändningar mot Försäkringskassans av­ rop. Invändningarna kommer att prövas var för sig. Användandet av Gartners Magic Quadrant-modell Inledningsvis har Cygate invänt att det var felaktig att använda Gartners Magic Quadrant-modell. Modellen anses sakna stöd i 5 kap. 7 § LOU eftersom bestämmelsen anger att ett avrop måste vara en precisering i för­ hållande till ramavtalet. Det finns enligt Cygate även en stor diskrepans mellan den hårdvara som finns i Försäkringskassans befintliga datahall och den hårdvara som efterfrågas i upphandlingen. Vissa fabrikat säijs inte i Europa längre och modellen är inte heller avsedd för en enskild myndighet. 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12261-17 Detta gör att användandet av modellen står i strid med proportionalitetsprin­ cipen eftersom modellen saknar koppling till upphandlingsföremålet. Vidare anger Cygate att modellen inte är tillåten att avropa eftersom den inte finns specificerad i Kammarkollegiets underlag. Cygate har angivit att ett antal poster som ingår i Magic Quadrant-modellen inte ingår i Försäkringskassans befintliga datahall och att kraven därmed saknar koppling till upphandlingsföremålet. Av åberopat material i målet framgår emellertid att upphandlingen avser att täcka Försäkringskassans framtida behov av produkter. Förvaltningsrätten anser därför att de produk­ ter som finns i Försäkringskassans befintliga datahall inte är ett relevant jämförelseunderlag för rättens bedömning. Det är inte heller relevant för förvaltningsrättens bedömning att modellen inte är avsedd specifikt för en enskild myndighet. Det står Försäkringskassan fritt att välja vilka produkter som anses vara nödvändiga för utvärderingen, förutsatt att de allmänna prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU inte träds för när. I detta fall har Försäkringskassan bedömt att de produkter som ingår i MQ-modellen kan komma att bli rele­ vanta vid framtida beställningar. Det har inte framkommit något i målet som ger förvaltningsrätten skäl att misstro Försäkringskassan i detta avseende. Det har därmed inte framkommit att modellen är vald för att gynna eller missgynna någon leverantör eller att modellen skulle vara olämplig i något annat avseende. Förvaltningsrätten anser inte heller att den omständigheten att modellen uttryckligen inte finns angiven i ramavtalet medför att förfa­ randet står i strid med ramavtalets utformning mot bakgrund av ramavtalets mycket vida tillämpningsområde. Urvalet av produkter har inte heller namngivits i strid med bestämmelsen i kravkatalogen 4.1.5 i bilaga Kravkatalog till Kammarkollegiets förfråg­ ningsunderlag eftersom namngivandet har skett i syfte att genom utvärde­ ring kunna tilldela kontrakt. Förvaltningsrätten uppfattar inte att dessa pro­ dukter per automatik kommer att beställas i ett senare skede och att det I STOCKHOLM 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12261-17 skulle vara i detta syfte namngivandet har skett. Det har därför varit tillåtet att ange ett urval av produkter för att kunna utvärdera anbuden och välja leverantör. Förfarandet har således av ovan angivna skäl inte skett i strid med 5 kap. 7 § LOU. Försäkringskassans val av produktkategorisering kan inte heller i övrigt anses stå i strid med de allmänna principerna i 1 kap. 9 § LOU. Försäkringskassans förfarande i detta avseende har därmed haft stöd i ramavtalet och kan således inte heller anses vara en otillåten direktupphand­ ling. Dessa invändningar utgör inte skäl för åtgärd. Prismodellen Cygate har även angivit att Försäkringskassan har valt en prismodell som saknar stöd i ramavtalet och att den avviker från gängse bruk på marknaden. I denna del noterar förvaltningsrätten att uppräkningen av de möjliga utvär­ deringssätten avseende pris i ramavtalets bilaga kravkatalog Datacenter inte är uttömmande. Detta innebär att vald prismodell inte behöver vara identisk med i ramavtalet angivna prismodeller. Förvaltningsrätten noterar vidare att påslag på inköpspris och rabattsats mot allmänt gällande publik prislista finns medtagna som exempel. Den valda prismodellen kan således inte i något väsentligt avseende anses avvika från uppräkningen under rubriken Pris och prismodell, vilket medför att prismodellen är tillåten enligt ramav­ talet. De omständigheterna att leverantörer på marknaden ofta har olika marginal på olika produkter och att prismodellen av vissa kan uppfattas vara ovanlig medför inte att prismodellen står i strid med 1 kap. 9 § LOU. Inte heller denna invändning utgör skäl för åtgärd. I fråga om prismodellen har Cygate även anfört att den framtvingar att leve­ rantörer avslöjar information som är affärshemligheter, till exempel marginaler och vilka priser som har förhandlats fram med underleverantörer. Förvaltningsrätten anser inte att en anbudsgivare är bunden av sådan kom­ munikation och sådana uttalanden som lämnas vid RFI-förfaranden. Det I STOCKHOLM 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 226 1 - 1 7 som förvaltningsrätten ska bedöma är således kravet såsom det är utformat i avropsförfrågan, nämligen om det är tillåtet enligt LOU att kräva in detalje­ rade uppgift om leverantörers inköpspriser i en upphandling. Av utredning­ en i målet har framkommit att en leverantör förväntas redovisa alla be­ ståndsdelar i de inköpspriser som leverantören har förhandlat fram med sina underleverantörer, prissättningen ska således vara helt transparent. Försäk­ ringskassan har angivit att syftet med kravet är att säkerställa låga priser. Förvaltningsrätten anser att ett sådant krav i och för sig kan vara en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå detta syfte. Det finns emellertid mindre ingripande metoder för att säkerställa Försäkringskassans kontroll av leve­ rantörens prissättning och avtalsuppfyllnad i detta hänseende, jfr. Kammar­ rätten i Göteborgs dom den 4 juni 2014 i mål nr 5586--5593-13. Kravet är därmed utformat i strid med proportionalitetsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Förvaltningsrätten instämmer i Cygates bedömning att en leverantör riskerar att ta skada i konkurrenshänseende av att dessa uppgifter blir allmänt kända. Det ställda kravet kan därför försvåra deltagandet i upphandlingen. Cygate hade även sannolikt kunnat utforma sitt anbud på ett mer konkurrenskraftigt sätt om kravet inte hade varit utformat på nu aktuellt sätt. Förvaltningsrätten anser således att det är sannolikt att Cygate åtminstone kan komma att lidit skada av nu aktuellt krav. Deltagande i möten Cygate har anfört att Försäkringskassans krav att få delta i leverantörens möten med underleverantörer står i strid med LOU och ramavtalet. I ramavtalet framgår emellertid att krav kan komma att ställas på parternas samarbete. Försäkringskassans krav på samarbetsformerna i detta avseende kan inte anses vara en alltför långtgående tolkning av ramatalets bestämmel­ ser och kan inte heller anses stå i strid med LOU. Vad avser röjande av prin­ ciper om prissättning m.m. hänvisas till förvaltningsrättens bedömning ovan. I STOCKHOLM 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12261-17 Krav avseende rådgivning I avropsförfrågan har Försäkringskassan även angivit att erfarenhet av råd­ givning är en viktig faktor i upphandlingen som tillmäts stor betydelse vid tilldelning av kontraktet. Cygate har uppfattat denna omständighet som att Försäkringskassan avser att avropa konsulttjänster som stöd för val av hård­ varuinköp. Försäkringskassan har anfört att rådgivningen är en del av leve­ rantörens produktinförsäljning och att leverantören ska få täckning för kost­ nader i denna del genom den marginal som läggs på inköpspriset och att rådgivningen därmed inte är en konsulttjänst som ska avropas särskilt. För­ valtningsrätten kan konstatera att det finns vissa otydligheter i avropsun­ derlaget i denna del, men rätten anser ändå att det framgår av materialet i målet att rådgivningen endast avser stöd vid produktval och att någon be­ ställning av konsulttjänster i det avseende som Cygate gör gällande inte kommer att äga rum. Förvaltningsrätten anser således att Försäkringskassans avrop inte utgör en otillåten direktupphandling. Det framgår även i kravka­ talogen att krav får ställas på samarbetsformerna vid utvärderingen, i vilket mötena mellan Försäkringskassan och eventuell leverantör får anses ingå. Vad Cygate har angivit i övrigt om rådgivningserfarenhet i utvärderingsmo­ dellen, även avseende frågan om att referenser har används på ett felaktigt sätt, föranleder ingen annan bedömning. Denna invändning utgör inte skäl för åtgärd. Cygate har även hänvisat till de invändningar Infrontit har anfört angående Försäkringskassans krav om att tio referenser avseende rådgivning ska anges. Det anförs att kravet är oproportionellt i förhållande till det prisav­ drag som angivandet av referenser medger i upphandlingen samt att ett sådant krav missgynnar små och medelstora företag. Förvaltningsrätten noterar i denna del att kravet avser upphandlingens utvärderingsfas och att konsekvensen av att referenser inte lämnas eller underkänns är att anbudsgi­ varens anbudspris inte reduceras enligt angiven utvärderingsmodell. Konse- I STOCKHOLM 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 226 1 - 1 7 kvensen blir således inte att en leverantör utesluts från vidare utvärdering. Försäkringskassan har vidare angivit i upphandlingsunderlaget att rådgiv­ ning är en central del vid val av leverantör samt att avropets värde beräknas vara stort. Förvaltningsrätten uppfattar att kravet avser att belöna leverantö­ rer som besitter stor erfarenhet av sådan rådgivning som är relevant för För­ säkringskassan. Att belöna sådan erfarenhet med ett prisavdrag framstår därmed som en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. Mot bakgrund av att kravet är ett utvärderingskrav och att det i detta avseende är frivilligt att lämna upp till tio referenser bedömer förvaltnings­ rätten att åtgärden är nödvändig och att den negativa effekten som åtgärden får kan inte heller kan anses vara oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet. Samma bedömning görs avseende vilket pris­ avdrag som är kopplat till varje godkänt referensuppdrag. Förvaltningsrätten anser således att kravets utformning inte strider mot principen om proport­ ionalitet enligt 1 kap. 9 § LOU. Infrontit har även angivit, vilket Cygate får uppfattas ha anslutit sig till, att kravet missgynnar små och medelstora före­ tag, men har inte närmare angivit på vilket sätt detta förhållande skulle ha medfört att Cygate skulle ha lidit skada. Cygates påstående i detta avseende utgör inte skäl för åtgärd. Förvaltningsrätten anser även att kravet avseende beskrivning av referenser­ nas uppdrag i avsnitt 1 .7.3. I i avropsförfrågan till innehåll är tillräckligt tydligt utformat för att leverantörer ska kunna bilda sig en uppfattning om vad som är viktigt i fråga om referensuppdragens innehåll. Vidare har För­ säkringskassan angivit att leverantören förväntas ge så utförliga svar på hur kraven uppfylls att de ger tillräcklig information i utvärderingsarbetet. Det har således framgått att leverantören har varit skyldig att beskriva på vilket sätt kravet har uppfyllts. Denna invändning utgör inte skäl för åtgärd. I STOCKHOLM 19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12261-17 Otillräckligprecisering iförhållande till ramavtalet Vidare har Cygate anfört att det inte är tillåtet att det efter en förnyad konku­ rensutsättning återstår villkor som ska bestämmas i ett senare skede, att det inte är tillåtet att "avropa ett ramavtal från ett ramavtal". Det finns emeller­ tid inget i ordalydelsen i 5 kap. 7 § LOU som hindrar ett sådant förfarande. Det torde enligt förvaltningsrättens mening inte heller vara ovanligt att det finns situationer vid vilka det inte är möjligt att vid avropsögonblicket med fullständig visshet kunna fastställa samtliga villkor i ett avtal. Svårighet att förutse framtida leveranstider, varierande råvarupriser och liknande kan in­ nebära att det helt enkelt inte är möjligt att bestämma samtliga villkor vid ett avrop. Försäkringskassans avrop avser att välja en leverantör som kan åta sig framtida leveranser av datacenter. Vidare fastställs prisnivåer genom avropet. Förvaltningsrätten anser därmed inte att förfarandet står i strid med 5 kap. 7 § LOU. Cygate har inte heller specificerat vilken skada bolaget kan komma att lida av Försäkringskassans förfarande i detta avseende. Denna invändning utgör inte skäl för åtgärd. Skyldighet att kontrollera kravuppfyllnad Cygate har även anfört att Försäkringskassan har varit skyldig att kontrol­ lera kravuppfyllnaden i fråga om de produkter som offererats i enlighet med kravet på Gartner Magic Quadrant-modellen. Förvaltningsrätten konstaterar att det är den upphandlande myndigheten som själv avgör vilka bevis som ska krävas och hur ställda krav ska kontrolleras. Om myndigheten inte har begärt in något bevis i visst hänseende finns heller inget krav på att myndig­ heten ska genomföra någon kontroll av kravuppfyllnaden. Försäkringskas­ san har inte ställt några särskilda krav på bevis i fråga om Magic Quadrant­ modellen, det har således inte funnits skyldighet för Försäkringskassan att undersöka kravuppfyllnad i detta avseende. Att Försäkringskassan har skri­ vit att de har rätt att infordra bevis medför inte någon skyldighet att genom­ föra kontroller. Cygates invändning utgör således inte skäl för åtgärd. I STOCKHOLM 20 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 226 1 - 1 7 I STOCKHOLM Frågaom otillbörligpåverkan Slutligen har anförts att en chef på Försäkringskassan som var inblandad i utformandet av upphandlingen har anställts av den vinnande leverantören, samt att upphandlingen av detta skäl kan ha utformats för att gynna den vin­ nande leverantören. Cygate har i denna den enbart fört allmänna resone­ mang om vilken eventuell påverkan som kan ha funnits, utan att ha pekat på någon särskild omständighet som faktiskt tyder på otillbörlig påverkan. Cygate kan därmed inte ha gjort sannolikt att Försäkringskassan har agerat i strid med likabehandlingsprincipen. Sammanfattning Förvaltningsrätten har sammanfattningsvis funnit att Försäkringskassan har agerat i strid med LOU och att detta har medfört att Cygate kan komma att lida skada. Felet har begåtts i det konkurrenssökande skedet av upphand­ lingen. Upphandlingen ska därför göras om. HURMAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/IA LOU) Olof Holm Förvaltningsrättsfiskal David Munck har föredragit målet. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 . I