HOGSTA FORVALTNINGSDOMSTOLENS .. •• DOM meddelad i Stockholm den 6 december 2019 KLAGANDE Lappset Sweden AB, 556460-7900 Ombud: Advokat Martin Bogg Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Falköpings kommun 521 81 Falköping ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Mål nr 6326-18 KONKURRENSVERKET Dnr KSnr Aktbil l (7) Dok.Id 205195 Postadress Box 2293 I 03 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls torg 13 Telefon 08-561 676 00 E-post: Telefax 08-561 678 20 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Kammarrätten i Jönköpings dom elen 22 november 2018 i mål nr 2051-18 SAKEN Avvisad ansökan om överprövning av offentlig upphandling HÖGSTA FÖRVALTNINGSDOMSTOLENS AVGÖRANDE Högsta förvaltningsdomstolen avslår överklagandet. hogstaforvaltningsdomstolen@dom.se BAKGRUND DOM 1. När en upphandlande myndighet har fattat ett beslut om att tilldela en leverantör ett avtal i en offentlig upphandling ska myndigheten snarast möjligt skriftligen underrätta anbudsgivarna om beslutet. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet och uppgift om den period under vilken den upphandlande myndigheten inte far ingå avtal (avtalsspärr). Om underrättelsen skickas elektroniskt ska avtalsspärren gälla i minst tio dagar från det att underrättelsen skickades. En leverantör som vill ansöka om överprövning av en upphandling ska ge in ansökan till förvaltningsrätten innan avtalsspärren löper ut. 2. Falköpings kommun genomför en upphandling av projektering och utförande av en temalekplats i parkmiljö genom ett s.k. förenklat förfarande. Den 20 juni 2018 fattade kommunen ett tilldelningsbeslut och den 25 juni skickade kommunen ut en underrättelse om beslutet till samtliga anbudsgivare med uppgift om att avtalsspärren löpte fram till utgången av den 5 juli 2018. Den 4 juli, dvs. dagen innan avtalsspärren löpte ut, skickade kommunen ett e-postmed­ delande till Lappset Sweden AB. I meddelandet angav kommunen att den tilläm­ pade en förlängd avtalsspärr fram till och med den 9 juli 2018 eftersom det tagit tid för bolaget att få ut information från kommunen. Bolaget ansökte den 9 juli 2018 om överprövning av upphandlingen. Förvalt­ ningsrätten i Jönköping avvisade ansökningen som för sent inkommen. Enligt förvaltningsrätten finns ingen laglig möjlighet för kommunen att besluta om en längre avtalsspärr efter det att en underrättelse om tilldelningsbeslut har skickats ut. Meddelandet kan inte heller ses som ett nytt tilldelningsbeslut som medför att en ny avtalsspärr börjat gälla. 5. Kammarrätten i Jönköping avslog därefter bolagets överklagande med i huvudsak samma motivering som förvaltningsrätten. Mål nr 6326-18 2 3. 4. 6. 7. 8. 9. Lappset Sweden AB yrkar att Högsta förvaltningsdomstolen ska upphäva underinstansernas avgöranden och visa målet åter till förvaltningsrätten för prövning i sak. Kommunen medger yrkandet. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Frågan i målet Frågan i målet är om en upphandlande myndighet far förlänga en avtalsspärr under en pågående spärrperiod. Rättslig reglering Enligt 12 kap. 12 § första stycket lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, ska en upphandlande myndighet snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att tilldela ett kontrakt. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet och uppgift om den period under vilken avtal enligt 20 kap. 1 § inte far ingås (avtalsspärr). Bestäm­ melsen i 12 kap. 12 § första stycket gäller enligt 19 kap. 29 § första stycket även vid upphandlingar utanför det direktivstyrda området, t.ex. vid ett förenklat förfarande. Av 20 kap. 1 § första stycket framgår att om underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel far den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att underrättelsen skickades. Av tredje stycket framgår att om en upphandlande myndighet i underrättelsen har angett en längre avtalsspärr 10. YRKANDEN M.M. DOM 3 Mål nr 6326-18 4 Mål nr 6326-18 än den föreskrivna minimifristen om tio dagar, far avtal inte ingås förrän efter utgången av den angivna perioden. 11. Enligt 20 kap. 11 § ska en ansökan om överprövning av en upphandling ha kom­ mit in till förvaltningsrätten före utgången av en sådan avtalsspärr som avses i 1 §. 12. Bestämmelsen i 12 kap. 12 § första stycket genomför artikel 55.1 i direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling. Den bestämmelsen genomför tillsammans med bestämmelserna i 20 kap. 1 och 11 § § också artiklarna 2a och 2c i direktiv 89/665/EEG (det första rättsmedelsdirektivet), vilka infördes genom direktiv 2007/66/EG (ändringsdirektivet). Av artikel 2f.2 i det första rättsmedelsdirektivet framgår att tidsfristerna för ansökan om prövning ska fastställas i nationell lag­ stiftning, om inte annat föreskrivs i artikel 2c. Högsta förvaltningsdomstolens bedömning Får en avtalsspärrförlängas? 13. Avtalsspärren syftar till att garantera berörda anbudsgivare och anbudssökande en rätt till en effektiv överprövning av beslut i upphandlingen innan upphandlingen avslutas genom att avtal ingås (se beaktandesats 4 i ändringsdirektivet). Denna rätt säkerställs genom den i lagen föreskrivna minimifristen om tio dagar. 14. En upphandlande myndighet har vanligtvis intresse av att fa ingå avtal så snart som möjligt efter det att underrättelsen om tilldelningsbeslutet har skickats och därmed av att tillämpa minimifristen i lagen (prop. 2009/10:180 s. 109). Det finns emellertid inte någon i lagen föreskriven maximifrist för avtalsspärren. Den upphandlande myndigheten har därför frihet att bestämma en lämplig längre spärrperiod än den lagreglerade minimifristen. Myndigheten kan ha anledning att bestämma en längre period, t.ex. om den anser att leverantörerna med hänsyn till DOM DOM 5 Mål nr 6326-18 upphandlingens omfattning och komplexitet kan behöva en längre tid på sig för att överväga behovet av en överprövning av upphandlingen. Mot bakgrund av att syftet med avtalsspärren är att leverantörerna ska ges möjlighet att ansöka om överprövning anses en längre avtalsspärr inte innebära någon nackdel för leverantörerna (a. prop. s. 110). 15. Lagstiftaren har av dessa skäl överlämnat åt den upphandlande myndigheten att i underrättelsen om tilldelningsbeslutet bestämma en längre avtalsspärr än den föreskrivna minimifristen. Den fråga som Högsta förvaltningsdomstolen ska ta ställning till är om myndigheten också får förlänga den spärrperiod som har angetts i underrättelsen. 16. Lagen om offentlig upphandling reglerar hur upphandlande myndigheter ska förfara när de inhämtar anbud i syfte att ingå ett kommersiellt avtal. Syftet med upphandlingsregelverket är att främja konkurrensen och den fria rörligheten inom EU genom att säkerställa att upphandlande myndigheter agerar på ett öppet, marknadsmässigt och icke-diskriminerande sätt Ufr t.ex. beaktandesatserna I, 90 och 92 samt artikel 18.1 i 2014 års upphandlingsdirektiv, 4 kap. 1 och 2 §§ och 19 kap. 2 § LOU samt prop. 2015/16:195 s. 302 f., 356, 427 och 434). Inom regelverkets ramar har en upphandlande myndighet relativt stor frihet att genomföra upphandlingen på det sätt den finner affärsmässigt lämpligt. 17. Avtalsspärren utlöses genom att den upphandlande myndigheten skickar en under­ rättelse enligt 12 kap. 12 § första stycket LOU. Varken direktiven eller l agen om offentlig upphandling innehåller något uttryckligt förbud för en upphandlande myndighet att förlänga en pågående avtalsspärr. Det kan inte heller utläsas av förarbetena till den svenska lagstiftningen att en upphandlande myndighet skulle sakna en sådan möjlighet. Till detta kommer att en upphandlande myndighet redan från början får besluta om en längre avtalsspärr än minimifristen. En ordning som innebär att en upphandlande myndighet får förlänga en pågående DOM Mål nr 6326-18 6 spärrperiod är vidare förenlig med syftet med de bakomliggande direktivreglerna, nämligen att garantera berörda anbudsgivare och anbudssökande en rätt till en effektiv överprövning av beslut i upphandlingen (se punkterna 13 och 14). 18. Mot denna bakgrund gör Högsta förvaltningsdomstolen bedömningen att en upphandlande myndighet far förlänga den spärrperiod som myndigheten tidigare har angett. En sådan förlängning far dock bara ske genom att myndigheten skickar ut en ny underrättelse enligt 12 kap. 12 § första stycket LOU till samtliga anbuds­ sökande och anbudsgivare innan den pågående spärrperioden har löpt ut. När det gäller informationen i den nya underrättelsen är det tillräckligt att den komplet­ terar den tidigare underrättelsen med uppgift om den förlängda spärrperioden. Om en avtalsspärr förlängs ska en ansökan om överprövning i upphandlingen ske före utgången av den förlängda spärrperioden (20 kap. 1 och 11 §§). Bedömningen i detta/all 19. Av utredningen framgår inte annat än att den underrättelse som kommunen skickade ut den 25 juni 2018 uppfyller kraven i 12 kap. 12 § första stycket LOU. Underrättelsen utlöste därför den avtalsspärr som framgick av underrättelsen och som löpte ut den 5 juli 2018. 20. Eftersom e-postmeddelandet den 4 juli 2018 endast skickades till bolaget och inte till samtliga anbudsgivare har meddelandet inte medfört att avtalsspärren för­ längts. 21. Varken det förhållandet att bolaget har ansett sig behöva mer information för att kunna ta ställning till om det skulle ansöka om överprövning eller att kommunen genom e-postmeddelandet har gett bolaget information om förlängning av avtals­ spärren, har betydelse för frågan om när avtalsspärren och överprövningsfristen löpte ut. 22. 7 Mål nr 6326-18 Avtalsspärren löpte således ut den 5 juli 2018. I likhet med underinstanserna finner Högsta förvaltningsdomstolen därför att bolagets ansökan om överprövning har kommit in för sent. Överklagandet ska således avslås. DOM I avgörandet har deltagit justitieråden Helena Jäderblom, Kristina Ståhl, Inga-Lill Askersjö, Mahmut Baran och Helena Rosen Andersson. Föredragande har varit justitiesekreterarna Daniel Sandberg och Esin Tubluk.