FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM 2019-03-19 Meddelad i Växjö Mål nr 4290-18 Sida 1 (7) KONKURRENSVERKET SÖKANDE MOTPART Region Kalmar län Ombud: Torbjörn Karlsson SAKEN Offentlig upphandling Avd Dnr KSnr 19 Aktbil Dok.Id 191072 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se www.forvaltningsrattenivaxjo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår -nsökan om överprövning. YRKANDEN M.M. Region Kalmar län (regionen) har genomfört en upphandling av fysiotera­ peuter. Upphandlingsformen var förenklat forfarande och det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet avsågs att antas. Utvärderingskriteriema var pris och kvalitet. Enligt tilldelningsbeslutet den 5 oktober 2018 för område Kal­ mar kommun inkom två anbud. ldrottsrehab tilldelades uppdraget avseende den geografiska delen Kalmar kommun. -nsöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att utvärderingen ska göra om. I första hand ska anbudet från Idrottsrehab för­ kastas. I andra hand ska poängsättningen ändras så att Idrottssrehab tilldelas 3,95 poäng i stället för 4,55. Idrottsrehab brister i sitt anbud samt har felakt­ igt tillåtits att komplettera sitt anbud. Det var enligt punkt 4.1 i förfrågnings­ underlaget ett obligatoriskt krav att vara registrerad för 61.a. moms. Vin­ nande bolaget har inte heller kryssat ja under punkt 4.3. Om anbudsgivaren kryssar nej i rutorna kan anbudet inte rimligen godtas för utvärdering. Detta 201: -·03- Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4290-18 I VÄXJÖ leder motsatsvis till att det är ett obligatoriskt krav att kryssa ja. Att fylla i en text i stället för att kryssa j a är inte samma sak. Idrottsrehab har i efter­ hand tillåtits komplettera sitt anbud avseende punkt 5.2, vilket framgår av till ansökan bifogad mejlkorrespondens. Idrottsrehabs fysioterapeut uppfyller inte de obligatoriska kraven i punkt 3.3.3 på minst tre års halvtidserfarenhet som fysioterapeut/sjukgymnast un­ der de sex senaste åren. Av det CV som bifogats anbudet går inte att utläsa att kravet är uppfyllt. Kraven på yrkesmässig och teknisk kapacitet är inte uppfyllt enligt punkterna 2.1 och 4.1. ldrottsrehab har för höga poäng avseende tillgänglighet och lokaler. Bolaget har angett att verksamheten kommer att drivas från Speciallistläkargruppen i Kalmar, belägen centralt i Kalmar. ldrottsrehab har emellertid inget hyres­ kontrakt hos Speciallistläkargruppen. Detta har bekräftats i ett brev av Spe­ ciallistläkargruppen till - Brevet bifogas ansökan om överpröv­ ning. ldrottsrehab borde därför ha fått noll poäng i detta kriterium i stället för 0,6 poäng och en totalsumma på 3,95 poäng. -har lidit skada eftersom hennes bolag var tvåa i samma kategori och skulle ha fått kontrak­ tet om Jdrottsrehab inte blivit tilldelad. Även regionens patienter kommer att lida skada eftersom ldrottsrehab inte har samma erfarenhet av smärta och psykisk ohälsa som - Regionen bestrider ett bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Momsregistrering är inget absolut eller obligatoriskt krav. Det framgår av förfrågningsunderlaget att regionen ska kontrollera huruvida anbudsgivaren är registrerad för statlig mervärdesskatt (moms). Detta innebär inte att det är ett obligatoriskt krav att kryssa i någon av ja-rutorna. Det är utvärderingskri­ terier som kan leda till att anbudsgivaren får låga poäng vid utvärderingen om de inte kryssas i. Syftet med rutorna har varit att underlätta för regionen att hitta anbudsgivarnas svar på olika utvärderingskriterier i anbudet. Det FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM Sida 3 4290-18 stämmer att vinnande anbudsgivaren inte är registrerad för moms. Eftersom anbudsgivaren, som många andra inom vårdsektorn bedriver en icke moms­ pliktig rörelse. Därför finns ingen registreringsskyldighet för moms. Reg­ ionens kontroll visade att ldrottsrehab uppfyller krav på skatt och avgifter. Inga oti!Jåtna kompletteringar har förekommit. Idrottsrehab har inte beretts tillfälle till otillåten komplettering. Det stämmer att bolaget inte kryssade i ja-rutan i slutet i de administrativa föreskrifterna. Regionen har i samband med anbudsutvärderingen av bolaget inhämtat bekräftelse utan några änd­ ringar i sak. Detta kan jämställas med att komplettera med en namnunder­ skrift, vilket även har accepterats i praxis (.se t.ex. underinstansemas avgö­ rande i RÅ 2002 ref. 5). Tillvägagångssättet har inte inneburit någon otillå­ ten särbehandling, konkurrensbegrän�ng ei·ler diskriminering. Idrottsrehab uppfyller kraven i punkt 3.3 avseende den tekniska och yrkesmässiga kapa­ citeten d.v.s. även krav på tillgång till minst en namngiven fysioterapeut med minst tre års halvtidserfarenhet under sex år. Detta framgår av bilaga till ansökan om överprövning. Idrottsrehab har åtminstone elva års erfaren­ het som sjukgymnast i egenföretag. Fysioterapeuten -har varit verksam i eget företag under åren 2006-2017 vilket inne­ fattar senaste sexårsperioden. Vidare framgår att samma sjukgymnast arbe­ tat med sjukgymnastik under åren 2006-2018. Av förfrågningsunderlaget framgår att eventuellt byte av lokal förutsätts ske i samråd med beställaren. Det uppställs inte heller något krav på att styrka vilken specifik lokal som förfogas över. Idrottsrehab uppfyller alltså alla ställda krav även när det först inlämnades. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET I 20 kap. 6 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. l § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rfitten besluta att upphandlingen ska göras om Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4290-18 I VÄXJÖ eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. I en överpröv­ ningsprocess gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig, på ett tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på. Domstolens prövning är begränsad till de omständigheter som parten har åberopat (jfr RÅ 2009 ref. 69). Det är således - som har att visa att regionen har brutit mot de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att -har lidit eller riskerar att lida skada till följd av detta. Krav som uppställs i en upphandling kan delas upp i obligatoriska och icke obligatoriska krav. Obligatoriska krav måste vara uppfyllda för att anbudet ska kunna utvärderas. Utvärderingskrav är icke obligatoriska krav. Vid utvärderingen får anbudsgivaren poäng efter hur väl anbudet uppfyller utvärderingskriteriema. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Kravpå momsregistrering Enligt punkt 2.4 i förfrågningsunderlaget ska det i anbudet framgå att samt­ liga krav i förfrågningsunderlaget är uppfyllda. Under punkt 3.1 i förfråg­ ningsunderlaget anges att anbudsgivaren inte ska vara föremål för obligato­ risk eller fakultativ uteslutningsgrund enligt 13 kap. LOU. Regionen samar­ betar med Skatteverket för att kontrollera om anbudsgivaren är registrerad för moms och som arbetsgivare har erlagt arbetsgivaravgift de senaste tre re­ dovisningsmånaderna. Vidare anges att kontroll kommer att göras om an- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4290-18 I VÄXJÖ budsgivaren innehar registrering för F-skatt eller FA-skatt, har skulder avse­ ende skatter och avgifter hos Skatteverket eller har skulder hos Kronofogde­ myndigheten eller om det där finns uppgifter om betalningsuppgörelse. Så­ dan kontroll kan även komma att ske löpande under avtalstiden. Såsom kra­ vet är fo1mulerat är det enbart de uppräknade förhållandena i kap. 13 som avses. Där framgår inget om krav på momsregistrering. -ar där­ för inte visat att vinnande anbudsgivaren brister i kravuppfyllnad på den punkten. Komplettering av kravet i punkt 5.2 Under punkt 5.2 anges även att det åligger anbudsgivaren att själv försäkra sig om att begärda beskrivningar och dokument är redovisade. Under denna punkt anges följande. Obligatoriska krav enligt ovan uppfylls och anbudet lämnas i enlighet med upphandlingsdokumentet. Det finns en ruta för ja och en för nej. Det är ostridigt att vinnande anbudsgivaren inte kryssat i någon ruta. Av handlingarna i målet framgår att regionen mejlat vinnaren och om­ bett denne att bekräfta i ovanstående ja eller nej-ruta. Det framgår även av kravet att anbudsgivaren genom att inkomma med anbud godkänner upp­ ställda villkor i upphandlingen. Förvaltningsrätten finner att det i förfråg­ ningsunderlaget inte har formulerats som något obligatoriskt krav att be­ kräfta i de aktuella rutorna under punkten 5.2. Att be anbudsgivaren bocka i rutan är därför inget otillåtet kompletteringsförfarande. -har där­ för inte visat att vinnande anbudsgivaren brister i kravuppfyllnad på den punkten. Kravpå minst tre års halvtidserfarenhet under de senaste sex åren Enligt punkt 3.3.3 ska anbudsgivaren senast vid anmodan styrka sin tek­ niska och yrkesmässiga kapacitet. Detta behöver inte göras redan i anbudet. Anbudsgivaren ska ha tillgång till minsten fysioterapeut/sjukgymnast som ska ha minst tre års yrkeserfarenhet på halvtid under de senaste sex åren. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4290-18 I VÄXJÖ Detta ska efter anmodan styrkas med ett CV där bland annat arbetslivserfa­ renhet ska framgå. Även intyg som styrker yrkesverksamma år såsom exem­ pelvis tjänstgöringsintyg ska då inges. I till ansökan bifogat CV har vin­ nande anbudsgivaren angett verksamhet 2003-2018. Med hänsyn härtill samt utredningen i övrigt har -inte visat att vinnande anbudsgiva­ ren brustit i kravuppfyllnaden avseende det aktuella kravet i förfrågningsun­ derlaget punkt 3.3.3. Tillgänglighet och lokaler Under punkt 4.3 anges förutsättningarna för utvärderingen av anbudet. Un­ der rubriken tillgänglighet och lokaler anges följande. Anbudsgivaren bör redogöra för hur man uppfyller nedan angivna beställarönskemål. Verksam­ heten förutsätts bedrivas i för uppdraget väl ändamålsenligt och anpassade lokaler med god tillgänglighet för personer med olika funktionshinder. Till anbudet bör bifogas en beskrivning av lokalens belägenhet, utseende och ut­ rustning. Anbudsgivaren tilldelas sedan poäng beroende på kravuppfyllna­ den där 5 poäng är utmärkt nivå och 0 poäng är undermåligt. Enligt - .borde vinnaren fått 0 poäng eftersom det inte stämmer att lokalen är belägen i Specialistläkargruppens lokaler. Förvaltningsrätten finner dock att såsom kravet är formulerat framgår det inte när kravet ska vara uppfyllt. Det finns därför inget som motsäger att det är tillräckligt att lokalfrågan kan vara löst vid avtalsstart. -har därför inte visat att utvärderingen är fel­ aktig. Förvaltningsrättens samlade bedömning är att -nte har förmått visa att vinnande leverantören brustit i att uppfylla de obligatoriska kraven eller att regionen agerat i strid mot LOU vid utvärderingen av anbuden. Inte heller har -anfört något i övrigt som visar att regionen brutit mot LOU. Ansökan om överprövning bör därmed avslås. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4290-18 I VÄXJÖ HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-05) Magnus Hansson rådman Föredragande har varit Helene Larsson. tIJ!ll SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I ·vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Talaomvilkabevisnivillhänvisatill. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Bilaga ·1 Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelv-is fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (201 6:1 1 45) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (201 6 : 1 1 46) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (201 1 : 1 029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1 145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (201 6 : 1 1 46) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. --------------------------------------------- - --- -------------' Sida 2 av 2 www.domstol.se