Dok.Id 816504 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2017-02-20 Mål nr 24855-16 Tieto Sweden AB, 556052-7466 Fjärde Bassängvägen 15 115 83 Stockholm MOTPARTER 1. Stockholms stad Stadshuset 105 35 Stockholm 2. EVRY AB, 556586-9996 Ekenbergsvägen 113 171 79 Solna 3. Evry Norge As, 933012867 Snarnveien 30 A Norge SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE 1 Avdelning 33 SÖKANDE Meddelad i Stockholm Förvaltningsrätten bifaller Tieto Sweden AB:s ansökan och förordnar att upphandlingen av stadsövergripande gemensam IT-service (GSIT 2.0), Dnr 220-1699/2015, inte får avslutas förrän rättelse har skett på så sätt att en ny utvärdering genomförs, vid vilken anbudsansökan och anbudet från Evry AB och Evry Norge AS, som grupp av leverantörer, inte ska beaktas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24855-16 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Stockholms Stad (staden) genomför en upphandling av stadsövergripande gemensam IT-service (GSIT 2.0), Dnr 220-1699/2015. Upphandlingen ge­ nomförs enligt bestämmelserna för förhandlat förfarande vid upphandling av tjänster i enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Staden har den 10 november 2016 beslutat att tilldela Evry AB och Evry Norge AS, som grupp av leverantörer, kontraktet. Tieto Sweden AB (Tieto) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först efter att rättelse gjorts på så vis att anbudsansökan respektive anbudet från gruppen av leverantörer bestående av Evry AB och Evry Norge AS (Evry) ska förkastas varvid Tieto ska tilldelas kontrakt i upphandlingen. I andra hand yrkar Tieto att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin ansökan anför Tieto bl.a. följande. Staden har, i strid med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna, främst likabehandlingsprincipen, kvalifi­ cerat Evrys ansökan, bjudit in Evry att lämna anbud i upphandlingen samt utvärderat anbudet för att sedermera tilldela gruppen kontraktet trots att an­ budsansökan inte uppfyllt ett obligatoriskt krav. I stadens underlag för an­ budsansökan anges att leverantörer som lämnar anbudsansökan inom ramen för en grupp av leverantörer tillsammans med ansökan ska bifoga en kopia på ett samarbetsavtal mellan bolagen där det fastställs vilken eller vilka per­ soner som äger rätt att företräde gruppen av leverantörer. Detta utgör ett obligatoriskt krav. Kravet måste anses innebära att det av samarbetsavtalet ska gå att utläsa vilken eller vilka personer som äger rätt att företräda grup­ pen av leverantörer. Detta är inte något som indirekt ska behöva härledas utifrån vilka personer som undertecknat samarbetsavtalet för de i gruppen av leverantörer ingående bolagen, eller genom långtgående analogier till lagen om handelsbolag och enkla bolag, eller på något annat indirekt sätt. Evry har ingett ett samarbetsavtal med sin anbudsansökan. Detta saknar dock angi- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24855-16 I STOCKHOLM velse av vilken eller vilka personer som äger rätt att företräda gruppen. Samarbetsavtalet brister således avseende det nämnda obligatoriska kravet. En anbudsansökan som inte uppfyller ett obligatoriskt krav ska förkastats. Kravet måste anses som väsentligt då det rör frågan om hur anbudsansökan­ den binder och förpliktigar sig för sin anbudsansökan och samtliga krav som uppställs i ansökningsunderlaget. Det faktum att samarbetsavtalet under­ tecknats av två personer som var och en - både med stöd av fullmakt och i egenskap av registrerade behöriga firmatecknare för de i Evry ingående bo­ lagen - varit behöriga att underteckna samarbetsavtalet innebär inte på nå­ got sätt att samarbetsavtalet fastställer vilken eller vilka personer som äger rätt att företräda Evry i enlighet med det obligatoriska kravet i ansöknings­ underlaget. Att ha behörighet att underteckna samarbetsavtalet är något helt annat än att uppfylla det obligatoriska kravet att i samarbetsavtalet fastställa vilken eller vilka personer som äger företräda gruppen av leverantörer. Det aktuella kravet är klart och tydligt och anger på ett otvetydigt sätt vad sam­ arbetsavtalet ska innehålla. I ansökningsunderlaget anges också att staden endast kommer att godkänna anbudssökande som uppfyller samtliga obliga­ toriska krav i ansökningsunderlaget och som visat att ställda krav uppfylls samt att staden är strikt i sina bedömningar av att inkomna ansökningar le­ ver upp till ställda krav. Evrys anbudsansökan borde ha förkastats och grup­ pen borde inte ha bjudits in att lämna anbud i upphandlingen. Avsaknaden av den obligatoriska regleringen i samarbetsavtalet avseende vem eller vilka som äger rätt att företräda Evry medför att gruppen till synes saknar behöriga företrädare eller i vart fall saknade en behörig utsedd före­ trädare vid tidpunkten för inlämnandet av anbudsansökan. Det skulle ligga närmast till hands att anta att Evry skulle företrädas gemensamt av behöriga företrädare för vart och ett av de i samarbetsavtalet ingående bolagen. Evrys anbudsansökan har undertecknats av en person som är behörig firmateck­ nare för Evry AB men inte för Evry Norge AS. Evry har inte heller med sin anbudsansökan ingett någon skriftlig fullmakt eller likande handling som 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24855-16 I STOCKHOLM stryker den undertecknade personens behörighet att företräda gruppen. Sta­ den har vid prövningen av anbudsansökan haft uppenbar anledning att ifrå­ gasätta behörigheten för den person som undertecknat ansökan. Staden borde i vart fall ha kontrollerat företrädarens behörighet och när så inte skedde även av detta skäl förkastat gruppens anbudsansökan. Av upphandlingsprotokollet framgår att Tieto efter genomförd anbudsutvär­ dering hade näst lägst utvärderingtal efter Evry varför Tieto, om anbudsan­ sökan hade förkastats, skulle ha tilldelats kontakt i upphandlingen. Överträ­ delserna har därmed medfört skada eller risk för skada för Tieto. Staden bestrider bifall till ansökan om anför bl.a. följande. Staden har inte brutit mot någon grundläggande princip enligt 1 kap. 9 § LOU eller mot någon annan bestämmelse. För det fall brister skulle anses föreligga avse­ ende underlaget för anbudsansökan eller förfarandet i övrigt är inte bristerna av sådan art eller omfattning att kraven i LOU åsidosatts. Bolagen i Evry är systerbolag inom samma koncern. Kravet att samarbetsavtalet ska fastställa vilken eller vilka personer som äger rätt att företräda gruppen är uppfyllt. Samarbetsavtalet anger att parterna kommer bilda en gemensam associat­ ionsform i det fall att Evry tilldelas kontraktet. Det anges att parterna kom­ mer att delta i och solidariskt ansvara för genomförandet av det åtagandet som innefattas av det avtal som sluts. Beträffande skrivningen att avtalet även ska fastställa vilken eller vilka personer som äger rätt att företräda gruppen så anges inte något särskilt om hur detta ska ske. Samarbetsavtalet är undertecknat av behöriga företrädare för bolagen i Evry. Enligt staden har det genom undertecknandet av samarbetsavtalet av behöriga företrädare fastställts vilken eller vilka personer som äger rätt att företräda gruppen av leverantörer. Det är uteslutet att uppfatta samarbetsavtalet som att ett fast­ ställande inte skett. Det har inte funnits anledning för staden att ifrågasätta att de båda angivna personerna inte ägde att företräda Evry. 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24855-16 I STOCKHOLM Om staden skulle förkastat anbudsansökan på den grund som Tieto gör gäl­ lande skulle det ha stått i strid mot principen om proportionalitet. För det fall förvaltningsrätten skulle finna att underlaget för anbusansökan skulle vara otydlig i denna del så gäller enligt praxis att förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen och gemenskapsrätten inte träds förnär. Underlaget för anbudsansökan strider inte mot proportionalitetsprincipen. Då Evry är den enda grupp av leverantörer som lämnat anbud i upphandlingen strider det inte heller mot kravet på likabehandling. Kravet har inte avhållit någon från att lämna anbud. Anbudsansökan undertecknades av en genom fullmakt behörig företrädare för Evry AB som även undertecknat samarbetsavtalet där bolagens avsikt att inom ramen för en grupp lämna in anbudsansökan och anbud i den aktuella upphandlingen. Den undertecknande får därmed, med stöd av annan fullmakt än skriftlig, ha haft rätt att underteckna anbuds­ ansökan även för Evry Norge AS:s räkning. Evry AB och Evry Norge AS har beretts tillfälle att yttra sig i målet och har anfört bl.a. följande. Evry har rätteligen kvalificerats i upphandlingen i och med att samarbetsavtalet fastställer företrädare för gruppen samt att gruppens anbudsansökan har undertecknats av en person som är behörig att företräda både Evry AB och Evry Norge AS. De påstådda bristerna är av formell karaktär och har varken haft någon påverkan på upphandlingen eller påverkat stadens kvalificering och utvärdering av anbuden. Ordalydelsen av krav 4.3.2 medger, och förhindrar inte, att fastställande av vilken eller vilka personer som äger rätt att företräda gruppen fastställs genom att behöriga företrädare för Evry AB och Evry Norge AS undertecknar samarbetavtalet. Genom att de behöriga företrädarna för Evry AB och Evry Norge AS under­ tecknade samarbetsavtalet har det tydligt fastställts att dessa personer också skulle företräda gruppen om den tilldelas kontraktet. Att både Evry och sta­ den uppfattat undertecknandet som tillräckligt för att konstatera ett faststäl­ lande är naturligt eftersom samarbetsavtalet i juridisk mening är att anse FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24855-16 I STOCKHOLM som ett enkelt bolag. Av 4 kap. 3 § (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag framgår att enkla bolag företräds av sina bolagsmän eftersom det enkla bolaget inte kan rättshandla själv. Det är således de behöriga företrä­ darna för Evry AB och Evry Norge AS som gemensamt kan rättshandla för det enkla bolaget. Kravet i punkt 4.3.2 anger inte hur eller på vilket sätt samarbetsavtalet skulle fastställa vilken eller vilka som skulle företräda gruppen. Som kravet är utformat måste staden acceptera olika sätt för hur fastställande sker. Ett motsatt synsätt innebär att anbudssökanden riskerar uteslutning med hänvisning till ett krav som inte framgått av förfrågnings­ underlaget. Det är inte möjligt att utesluta Evry på denna grund då det skulle strida mot likabehandlings- och transparensprincipen. Samarbetsavtalet re­ glerar inte vem som ska underteckna anbudsansökan och det är inte nödvän­ digt att de personer som fastställts företräda Evry i samarbetsavtalet också måste underteckna anbudsansökan. Av praxis följer att om det uppställts krav på att anbudet ska vara undertecknat av behörig företrädare räcker det med att den som undertecknar gör det med stöd av någon form av fullmakt. Staden har inte haft anledning att ifrågasätta behörigheten hos den som un­ dertecknat anbudsansökan. Tieto har inte lidit skada. Den eventuella otyd­ ligheten i samarbetsavtalet har inte gett Evry någon fördel eller Tieto någon nackdel som påverkat utgången av upphandlingen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling har upphävts genom lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, som trädde i kraft den 1 januari 2017. Av övergångsbestämmelserna framgår dock att den upphävda lagen gäller för sådan upphandling som har påbörjats före ikraftträdandet. Den aktuella upphandlingen påböijades innan den 1 januari 2017 varför lagen (2007:1091) om offentlig upphandling är tillämplig i målet. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24855-16 Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de gnmdläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndig­ heten brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU. Det är inte tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, utan han ska visa att han har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats Gfr. HFD 2013 ref. 53). Beträffande obligatoriska krav i en upphandling har Högsta förvaltnings­ domstolen i avgörandet HFD 2016 ref. 37 I och Il konstaterat bl.a. följande. Förfrågningsunderlaget utgör en central del av upphandlingsförfarandet. En förutsättning för att underlaget ska kunna fylla sin konkurrensuppsökande funktion är att potentiella leverantörer kan vara säkra på att de obligatoriska krav som ställs i underlaget upprätthålls under hela förfarandet. En upp­ handlande myndighet måste därför redan vid framställandet av förfråg­ ningsunderlaget se till att de krav som ställs är proportionerliga i förhållande till föremålet med upphandlingen på så sätt att kraven är adekvata och rele­ vanta och inte går utöver vad som rimligen bör krävas av den som vill lämna ett anbud. När en upphandlande myndighet har kommit fram till att en viss uppgift eller ett visst bevis måste finnas i anbudet och därför ställt ett I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24855-16 I STOCKHOLM obligatoriskt krav ska potentiella leverantörer kunna utgå ifrån att kravet är så viktigt att den som anser sig inte kunna, eller inte vilja, uppfylla kravet avstår från att lämna ett anbud. Om en upphandlande myndighet överväger att avvika från ett obligatoriskt krav har myndigheten att bedöma om en avvikelse är möjlig i förhållande till de allmänna principerna, främst princi­ pen om likabehandling. Överväger myndigheten att avvika från ett obligato­ riskt krav genom att godta ett anbud som inte uppfyller kravet har myndig­ heten vissa möjligheter att tillåta eller begära komplettering eller förtydli­ gande av lämnade anbud, förutsatt att det kan ske utan risk för särbehand­ ling eller konkurrensbegränsning. Om myndigheten bedömer att dessa be­ stämmelser inte ger utrymme för en komplettering, är det i princip inte möj­ ligt att godta ett sådant anbud. I punkt 4.3.2 Avtal mellan deltagarna i grupp av leverantörer i dokumentet "Underlag för anbudsansökan" anges följande. Leverantörer som lämnar anbudsansökan inom ramen för en grupp av leveran­ törer ska tillsammans med anbudsansökan bifoga kopia på civilrättsligt bin­ dande avtal mellan samtliga i gruppen ingående parter. Avtalet ska fastställa att parterna kommer att bilda en gemensam associationsform i det fall gruppen av leverantörer tilldelas kontrakt. Avtalet ska även visa att berörda parter kommer att delta i och solidariskt ansvara för genomförandet av det åtagande som inne­ fattas av det avtal som sluts till följd av denna upphandling. Avtalet ska slutlig­ en fastställa vilken eller vilka personer som äger rätt att företräda gruppen av leverantörer. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det, i det samarbetsavtal som Evry bifogat sin anbudsansökan, inte uttryckligen anges vilken eller vilka personer som äger rätt att företräde gruppen av leverantörer. Staden och Evry har anfört att det i det aktuella kravet inte anges hur ett fastställande av vilka som äger att företräda gruppen ska ske. Staden har anfört att det, genom att behöriga företrädare för de respektive bolagen har undertecknat samarbetsavtalet, även har fastställts vilken eller vilka perso­ ner som äger rätt att företräda gruppen av leverantörer. Evry instämmer i 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24855-16 I STOCKHOLM denna bedömning och anför även att det är naturligt att undertecknandet anses som tillräckligt för att konstatera ett fastställande eftersom samarbets­ avtalet i juridisk mening är att anse som ett enkelt bolag. Förvaltningsrätten delar inte denna uppfattning. I det aktuella kravet anges visserligen inte hur ett fastställande ska vara formulerat, men kravet kan inte tolkas på annat sätt än att det uttryckligen ska anges i samarbetsavtalet vil­ ken eller vilka personer som äger att företräda gruppen. Att samarbetsavtalet undertecknats av behöriga företrädare för de respektive bolagen är en förut­ sättning för avtalets civilrättsliga giltighet men innebär inte i sig att det fast­ ställs vilken eller vilka personer som framöver äger rätt att företräda Evry i förhållande till den upphandlande myndigheten. Inte heller anser förvalt­ ningsrätten att invändningen att gruppen utgör ett enkelt bolag, som enbart kan rättshandla genom sina bolagsmän, kan medföra att det aktuella kravet är uppfyllt genom undertecknandet. Förvaltningsrätten noterar vidare att även om det i samarbetsavtalet anges att parterna ska formalisera sitt sam­ arbete inom ramen för en gemensam associationsform så anges där inte vil­ ken associationsform som avses. Förvaltningsrätten anser mot bakgrund av det anförda att gruppen inte uppfyller det obligatoriska kravet i punkt 4.3.2. Staden har anfört att om anbudsansökan skulle ha förkastats på den grund som Tieto gör gällande skulle det ha stått i strid mot principen om propor­ tionalitet. Enligt förvaltningsrätten har det inte framkommit något som med­ för att det aktuella kravet ska anses vara oproportionerligt. Det får anses vara av stor vikt för den upphandlande myndigheten att veta vem som äger rätt att företräda den grupp av leverantörer som deltar i upphandlingen och som man eventuellt kommer att sluta avtal med. Det har inte heller fram­ kommit något i övrigt i målet som medför att staden kan godta anbudet utan att handla i strid med likabehandlingsprincipen. 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24855-16 I STOCKHOLM Staden har därmed brutit mot den grundläggande principen om likabehand­ ling som följer av 1 kap 9 § LOU genom att utvärdera anbudsansökan och anta anbudet från Evry trots att anbudet inte uppfyller samtliga uppställda obligatoriska krav. Då Tietos anbud vid utvärderingen har ansetts vara det näst mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet har Tieto lidit skada till följd av anbudet från Evry har utvärderats. Ansökan om överprövning ska därmed bifallas på så sätt att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts innebärande att anbudsansökan och anbudet från Evry inte ska beaktas. Vid denna utgång anser förvaltningsrätten inte att det finns skäl att pröva de av Tieto i övrigt åberopade grunderna. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/IA LOU). Marcus Agnvall Rådman Madeleine Pettersen har föredragit målet. 11") -0 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. I', ,>i.9..1'.:t.�IJ-�, :il!l SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND - 0°' - "' 15 1. I<]agandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se 2. mer samt dagen för beslutet,