FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 32 DOM 2017-06-26 Meddelad i Stockholm Mål nr 1637-17 SÖKANDE D&D Association AB, 556609-8652 Ombud: Advokaterna Maria Lidbom och Erika Nettrander Advokatfirman LA Partners Aktiebolag Box 487 201 24 Malmö MOTPART Arbetsförmedlingen l l3 99 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. ICONKURRENSVERKET 2 6 - Aktbil AVd Dnr KSnr 2�'7 "" J i -·c,0 ·· "� Dok.Id 857751 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen I Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 0I E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1637-17 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Arbetsförmedlingen genomför en ramavtalsupphandling av dels en för­ beredande utbildning i Yrkessvenska, dels två stödjande tjänster i yrkes­ svenska som kombineras med antingen arbetsmarknadsutbildning eller praktik/anställning. Utbildningen och tjänsterna har ett tydligt fokus på att deltagare får individuellt anpassad språkundervisning i yrkessvenska inom sitt yrkesområde för att kunna ta del av och fullfölja en arbetsmarknads­ utbildning alternativt en praktik. Utbildningen och tjänsterna innehåller såväl undervisning i grupp samt individuell undervisning. Yrkessvenska består av tre delar: Del A, Yrkessvenska, förberedande utbildning i klassrum som förberedelse inför en arbetsmarknadsutbildning eller annan yrkesinriktad aktivitet. Ut­ bildningen består av två moduler, en testmodul och en utbildande modul. Del B, Yrkessvenska, stödjande tjänst i kombination med arbetsmarknads­ utbildning. Del B - Yrkessvenska, stödjande tjänst i kombination med praktik/ anställ­ ning. Upphandlingen Af-2016/0002 9691 som är rikstäckande och avser hela landet är uppdelad i 23 leveransområden. D&D Association AB (D&D) ansöker om överprövning av upphandlingen i leveransområdet Stockholms län Nord och yrkar i första hand rättelse av upphandlingen i form av en ny utvärdering där D&D:s anbud beaktas. I andra hand yrkas att upphandlingen görs om. Till grund för talan anförs bl.a. följande. Upphandlingen ska rättas ef­ tersom Arbetsförmedlingen, genom att underkänna lämnad referens och som en följd av detta förkastat D&D:s anbud, brutit mot principerna om likabehandling och transparens. För det fall förvaltningsrätten finner att D&D:s anbud inte uppfyller kravet på referens så har förfrågningsunderla- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1637-17 I STOCKHOLM get brustit så i transparens att upphandlingen måste göras om. Om förfråg­ ningsunderlaget hade varit tydligt beträffande vad det ställdes för krav på referensuppdragen hade D&D kunnat inkomma med ett mer konkurrens­ kraftigt anbud. D&D har därmed riskerat att lida skada. Arbetsförmedlingen bestrider ansökan och anför att D&D inte har uppfyllt de obligatoriska kraven i punkterna 3.4.1 och 3.4.2 i förfrågningsunder­ laget och D&D:s anbud har därför rätteligen inte gått vidare till utvärde­ ringen. Förfrågningsunderlaget är tydligt och klart och är därmed förenligt med de gemenskapsrättsliga principerna som finns i I kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) och LOU i övrigt. Arbetsförmedlingen har således genomfört upphandlingen i enlighet med förfrågningsunderlaget och LOU. D&D har därför inte lidit eller riskerat att lida skada och det saknas således skäl för förvaltningsrätten att besluta om ingripande mot upphandlingen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET D&D:s talan Fråga om lämnad referens motsvarar kraven i förfrågningsunderlaget. Till stöd för sin talan anför D&D bl.a. följande. D&D har lämnat ett refe­ rensuppdrag med en referensperson som har lång erfarenhet av D&D:s tjänster och som är väl förtrogen med hur D&D kan prestera det Arbets­ fönnedlingen efterfrågar. Det referensuppdrag om D&D lämnat avser ett uppdrag som D&D haft i tre år som motsvarar precis det som nu upphand­ las. Uppdraget innebär att D&D bedriver utbildning för lastbils-, buss-, maskin- och personbilsmekaniker i integrerad yrkessvenska och har haft c a I 00 deltagare löpande under perioden. Det är Arbetsförmedlingen som är uppdragsgivare. Uppdraget omfattar samtliga de tre delar som ingår i det uppdrag som Arbetsfönnedlingen nu upphandlar, d.v.s. utbildning i yrkes­ svenska, stöd i kombination med arbetsmarknadsutbildning och i kombi- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1637-17 I STOCKHOLM nation med praktik/anställning. Uppdraget har utförligt beskrivits i D&D:s anbud under punkten 3.4.2. Det är således helt obegripligt, och framför allt felaktigt att Arbetsförmedlingen i kvalificeringen förkastat anbudet från D&D med motivering att man inte visat erfarenhet av liknande uppdrag. D&D:s anbud motsvarar således fullt ut kraven så som de formulerats i förfrågningsunderlaget avseende yrkesmässig kapacitet i punkten 3.4. l och 3.4.2. Det är ingen skillnad på att undervisa i svenska inom ramen för en yrkesutbildning eller att undervisa i svenska anpassad för att deltagare ska klara att arbeta med ett visst yrke i Sverige. I vart fall är det en referens med likartad inriktning. Anbudet från D&D motsvarar vad som efterfrågas och är därmed fullständigt. Det är därför i strid med principerna om lika­ behandling och transparens att förkasta D&D:s anbud. Arfo,frågningsunderlaget så otydligt att upphandlingen måste göras om Om förfrågningsunderlaget hade varit tydligt beträffande vad det ställdes för krav på referensuppdragen hade D&D kunnat inkomma med ett mer konkurrenskraftigt anbud. Eftersom bristerna är hänförliga till det konkur­ rensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om. Det krav som Arbets­ förmedlingen uppställt på referensuppdraget är inte tillräckligt tydligt för att kravet på transparens ska anses vara uppfyllt. Förfrågningsunderlaget har inte gett anbudsgivarna tillräckligt gott underlag för att välja vilka refe­ rensuppdrag och referenspersoner som ska anges för att uppfylla kraven i förfrågningsunderlaget. Man får intrycket av att inte ens Arbetsför­ medlingen riktigt kan förklara vad man menar skillnaden är mellan att un­ dervisa i svenska inom ramen för en yrkesutbildning eller att undervisa i yrkessvenska. Om Arbetsförmedlingens har en särskild definition av yr­ kessvenska eller särskilda krav - utöver vad som angetts i förfrågningsun­ derlaget punkten 3.4.1 och 3.4.2 - har det ålegat Arbetsförmedlingen att i Förfrågningsunderlaget definiera vilka krav som Arbetsförmedlingen me­ nar gäller för utbildning med likartad inriktning. Så har inte skett. För det 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1637-17 I STOCKHOLM fall kravet i punkt 3.4.1 i förfrågningsunderlaget ska tolkas som Arbets­ förmedlingen gör gällande så går det långt längre än vad som är nödvän­ digt och lämpligt för att uppfylla syftet med kravet och det är därmed ett oproportionerligt krav. Arbetsförmedlingen har inte kontaktat den av D&D i anbudet angivna referenspersonen och därmed frångått förfrågningsun­ derlaget. Arbetsförmedlingens inställning Fråga om lämnad referens motsvarar kraven iJörfrågningsunderlaget D&D har som referensuppdrag angivit utbildningen lastbils-, buss-, maskin-, och personbilsmekaniker, vilket ingår i Arbetsförmedlingens ti­ digare upphandling Fordonsteknisk utbildning. Som framgår av förfråg­ ningsunderlaget till den upphandlingen ska en leverantör av den fordons­ tekniska utbildningen integrera yrkesspecifik svenska i utbildningen men det framgår också att deltagare som är språksvaga i svenska samtidigt kan få stöd genom tjänsten yrkessvenska. Det är stor skillnad mellan att integ­ rera yrkesspecifik svenska (ord och begrepp) i en fordonsteknisk utbild­ ning och kravet i förevarande upphandling att tillhandahålla utbildning i yrkessvenska. Det framgår också tydligt vid jämförelse av de två förfråg­ ningsunderlagen att målgruppen för de två utbildningarna inte är den­ samma. Målgruppen för den nu aktuella upphandlingen har ett mycket mer omfattande behov av stöd i språkinlärning, vilket ställer andra krav på leverantören för att kunna anpassa utbildningens upplägg efter dessa be­ hov. Det är enligt Arbetsförmedlingen tydligt att en fordonsteknisk utbild­ ning inte är jämförbar med en utbildning i yrkessvenska och det har därför varit korrekt att förkasta D&D:s anbud då angivet referensuppdraget inte uppfyller ställda krav i upphandlingen. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1637-17 I STOCKHOLM Ar förfrågningsunderlaget så otydligt att upphandlingen måste göras om I punkten 3.4.1. i förfrågningsunderlaget i upphandlingen har angivits vad som avses med likartad inriktning, dvs. "yrkesinriktad undervisning i sven­ ska". En beskrivning av syftet med kravet finns också angivet. Kravet är således tydligt och relevant för den utbildning som nu upphandlas. Om kraven i punkterna 3.4.1 och 3.4.2, sett var för sig, skulle anses vara otyd­ liga har det ändå varit tydligt för anbudsgivarna vad som avses utifrån upp­ handlingsföremålet och vilka målgrupper som utbildningen i yrkessvenska riktar sig mot (jfr bl.a. punkterna 1.1.2 och 1.1.4 i förfrågningsunderlaget). Detta sammantaget med fonnuleringen i punkten 3.4.1, har gett anbuds­ givare som arbetar med dessa typer av utbildningen en tydlig bild av vad som efterfrågas och vad som avses med likartad inriktning. Kravet upp­ fyller därmed kravet på transparens. Det kan också noteras att det under anbudstiden endast inkom en fråga kring detta och det var om ett specifikt uppdrag kunde godkännas som referensuppdrag. I övrigt har det inte efter­ frågats en tydligare definition av vad som avses med "likartad inriktning", vilket också talar för att förfrågningsunderlaget i dessa delar varit tydligt. Utgångspunkter för prövningen Enligt I kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, ska principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande följas vid all offentlig upphandling. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU (jfr RÅ 2009 ref. 69). Om förvaltningsrätten anser att förutsättningarna för åtgärd är upp­ fyllda ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1637-17 I STOCKHOLM Fråga om lämnad referens motsvarar kraven iJörfrågningsunderlaget Den i D&D:s anbud förekommande beskrivningen av en referens avser en utbildning för lastbils,- buss,- maskin, och personbilsmekaniker med inte­ grerad yrkessvenska. Den i förfrågningsunderlaget efterfrågade utbild­ ningen beskrivs under punkten 4.1 som yrkessvenska inom framförallt yrkesområdena, service och handel, restaurang, vård och omsorg, skola, industri och bygg, transport och lager samt IT/teknik. Vidare anges under samma punkt i förfrågningsunderlaget att om målsättningen med utbildningen ska uppnås är det av yttersta vikt att leverantören har god kännedom om dagens arbetsmarknad samt yrkesspecifik branschkännedom inom de yrkesområden som efterfrågas. Under punkt 3.4.1 i förfrågnings­ underlaget anges att anbudsgivaren ska ha erfarenhet av utbildningsupp­ drag med likartad inriktning och omfattning som det nu aktuella. Syftet med referensuppdraget är att styrka anbudsgivarens förmåga att genomföra det aktuella uppdraget samt säkerställa att deltagarna erhåller kvalitativ och för ändamålet relevant utbildning. Förvaltningsrätten finner att den av D&D lämnade referensen inte visar att D&D har den goda kännedom om dagens arbetsmarknad samt yrkes­ specifik branschkännedom inom service och handel, restaurang, vård och omsorg, skola, industri och bygg, transport och lager samt IT/teknik som efterfrågas i förfrågningsunderlaget. Den beskrivna referensen har inte likartad inriktning och omfattning som den efterfrågade tjänsten och visar inte D&D:s möjligheter att levererade den i förfrågningsunderlaget efter­ frågade tjänsten. Av förfrågningsunderlaget framgår att den efterfrågade referenspersonens uppgift är att vidimera uppgifterna i D&D:s beskrivning av referensuppdraget. Förfrågningsunderlaget ålägger därmed inte Arbets­ förmedlingen någon skyldighet att kontakta referenten för att efterfråga information utöver vad som framgår av D&D:s beskrivning av referens­ uppdraget. D&D har inte visat att den i anbudet lämnade beskrivningen av ett referensuppdrag uppfyller i förfrågningsunderlaget ställda krav. Vad 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1637-17 I STOCKHOLM D&D anfört och åberopat i denna del visar inte att Arbetsförmedlingen underlåtit att följa förfrågningsunderlaget. Eftersom Arbetsförmedlingen helt korrekt beslutat att D&D:s anbud inte kvalificerat sig för att delta i utvärderingen har Arbetsförmedlingen inte brustit i likabehandling och D&D kan inte anses ha lidit skada. Ärforfrågningsunderlaget så otydligt att upphandlingen måste göras om D&D anför att för det fall förvaltningsrätten finner att D&D:s anbud inte uppfyller kravet på referens så har förfrågningsunderlaget brustit så i transparens att upphandlingen måste göras om. Förvaltningsrätten konsta­ terar att rätten funnit att D&D:s anbud inte uppfyller kravet på referens. Förvaltningsrätten delar dock inte uppfattningen att detta skulle innebära att förfrågningsunderlaget brister i transparens. I RÅ 2002 ref. 50 uttalade Högsta förvaltningsdomstolen - som ett utryck för principerna om likabehandling, förutsebarbet och transparens - att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt formulerat att det ger vägledning i vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse i upphandlingen. Högsta förvaltningsdomstolen uttalade vidare att ett för­ frågningsunderlag som inte är optimalt utformat godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU inte träds för när. Vad D&D har anfört och åberopat i målet visar inte att den i förfrågnings­ underlagen givna beskrivningen av den upphandlade tjänsten, strider mot principerna i LOU. Inte heller kan det anses visat att förfrågningsunder­ lagen haft sådana brister att det inte varit möjligt för en rimligt informerad och omsorgsfull anbudsgivare att bilda sig en uppfattning om vilka krav som faktiskt ställs. Ställda krav synes överensstämma med förfrågnings­ underlaget varför dessa krav inte kan anses oproportionerliga på sätt D&D anför. Ansökan ska även i denna del avslås. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1637-17 I STOCKHOLM Sammanfattande bedömning D&D har inte visat att Arbetsförmedlingen har brutit mot de grundläggan­ de principerna i I kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen och att D&D har lidit eller kommer att lida skada till följd av detta. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga I (DV 3109/IA LOU). Katerina Petkovska Rådman Peter Collert har föredragit målet. 9 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida www.domstol.se 4. :: Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller • I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna wwwdom!-tol.sc