FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-01-16 Mål nr 10607-16 KONKURRENSVERKEI' Avd.2 SÖKANDE Meddelad i Göteborg Aktbll ........,,..�,�.. i•� 1 Samhall AB, 556448-1397 Box 27705 115 91 Stockholm Ombud: Advokat Susanne Wiklund Advokatfirman Kjällgren AB Box 1 451 15 Uddevalla MOTPART AB Alingsåshem, 556401-2374 Box 146 441 23 Alingsås Ombud: Johan Fogelquist Samma adress SAKEN �·-""' -01- 1 C..,'-' li; Avd Dnr KSnr Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att AB Alingsåshems upphandling Städning av trapphus m.m. iflerbostadshus (AB Alingsåshem), dnr UH-2016-100, ska göras om. Dok.Id 455097 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031-73270 00 031-7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10607-16 I GÖTEBORG 2017-01-16 BAKGRUND AB Alingsåshem (fortsättningsvis Alingsåshem) genomför en upphandling Städning av trapphus m.m. iflerbostadshus, dnr UH-2016-100. Av tilldelningsbeslut den 23 september 2016 framgår att Förenade Service i Sverige AB har vunnit upphandlingen. Av utvärderingsrapporten framgår att övriga fem anbud har förkastats i enlighet med UF3.533 eftersom angivna timmar i anbuden har bedömts avvika för mycket från utförd arbetsvolym­ beräkning. YRKANDEN M.M. Samhall AB (fortsättningsvis Samhall) ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten iförsta hand ska förordna att upphandlingen inte får avslutas förrän en ny utvärdering har gjorts där bolagets anbud har utvärderats. Bolaget yrkar i andra hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om och anför i huvudsak följande. Det har inte uppställts krav på tidsåtgång för del A av uppdraget utan har istället lämnats till anbudsgivaren att beräkna tidsåtgång och pris, med viss begränsning vad gäller timpris och avvikelse från utförd arbetsvolymberäkning. Det bör noteras att volymberäkningen och framräkningen av uppskattad tidsåtgång inte har varit känd för anbudsgivarna. Av konsultens Excelark och eget utlåtande framgår att beräkningen felaktigt omfattar hela uppdraget, dvs. även de timmar som krävs för att utföra del B och C. Efter avräkning av tid för att utföra momenten i del B och C torde de flesta anbud ligga inom det spann som Alingsåshem har ansett vara godtagbart, dvs. en avvikelse på 10- 15 procent från arbetsvolymberäkningen.Oavsett om även Samhalls anbud ligger inom detta spann saknas grund för att diskvalificera anbudet. Antalet angivna timmar räcker för att utföra uppdraget. Bolaget har dessutom offererat att utföra ett visst uppdrag till ett visst pris, oavsett antal timmar. Situationen är jämförbar med underprissättning där anbudsgivaren av affärs- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2017-01-16 mässiga skäl väljer att erbjuda ett till synes alltför lågt pris. Diskvalifi­ ceringen av bolagets anbud är sammanfattningsvis osaklig, felaktig och strider mot principerna om likabehandling och transparens. Samhalls anbud skulle rätteligen ha utvärderats och bolaget tilldelats uppdraget med hänsyn till det offererade priset. För det fall förvaltningsrätten finner att Alingsåshem har haft grund för att diskvalificera anbudet bör förvaltningsrätten förordna att upphandlingen ska göras om eftersom upphandlingen i stort, framförallt utformningen och tillämpningen av utvärderingsmodellen, uppvisar brister. Det har inte fram­ gått av förfrågningsunderlaget att anbudsgivaren ska uppskatta eller utföra ett visst minimiantal timmar för att anbudet ska utvärderas. Det har inte heller redovisats vad som enligt Alingsåshem är godtagbar eller beräknad timvolym för del A eller vilka avvikelser som motsvaras av begreppet "avviker stort" som används i förfrågningsunderlaget. Detta trots att Alingsåshem har haft tillgång till uppgifterna redan under utformningen av förfrågningsunderlaget och följaktligen skulle ha kunnat lämna denna uppgift. Anbudsgivarna har istället uttryckligen uppmanats att själva be­ döma timvolymen utifrån lämnade uppgifter i förfrågningsunderlaget och det har särskilt angetts att anbudsgivarens uppgivna volymer endast används för uträkning av anbudspriset. Anbudsgivare har inte kunnat sluta sig till att anbudet skulle kunna uteslutas på det sätt som har skett. Konstruktionen har närmast varit att jämföra med att utesluta anbud med orimligt lågt anbuds­ pris. För ett sådant förfarande finns dock noggrant reglerat hur proceduren ska genomföras innan anbud får uteslutas. Något sådant förfarande har inte tillämpats av Alingsåshem. Det finns vidare oklarheter i förfrågningsunderlaget och utvärderings­ modellen vad gäller hur de rangordnade tilldelningskriterierna kvalitet och pris har utformats, tillämpats och upprätthållits. Alingsåshem verkar ha blandat ihop kvalificeringsfasen i upphandlingen med utvärderingen av det 3 10607-16 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10607-16 I GÖTEBORG 2017-01-16 först rangordnade kriteriet kvalitet då det inte framgår någonstans hur kriteriet ska beaktas vid utvärderingen av anbuden. Den beskrivning som finns avser i allt väsentligt att kontrollera att obligatoriska krav har uppfyllts. Av förfrågningsunderlaget framgår inte heller hur kvalitets­ kriteriet ska bedömas, poängsättas eller i övrigt beaktas i förhållande till kriteriet pris. Anbudsgivama har därför inte haft möjlighet att utforma och beräkna konkurrenskraftiga anbud baserat på ett likvärdigt och transparent underlag, utan har tvingats gissa sig till vad Alingsåshem kommer att fästa vikt vid och hur detta kommer att poängsättas i förhållande till pris. Om förfrågningsunderlaget skulle ha varit utformat på ett korrekt, sakligt och transparent sätt skulle Samhall ha kunnat bedöma hur anbudet skulle utformas för att vara konkurrenskraftigt och bolaget hade då kunnat tilldelas kontrakt. Alingsåshem anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Förfrågningsunderlaget innehåller ett detaljerat underlag avseende vad som ska utföras och hur det ska utföras. I specifikationen över städområden redovisas bl.a.städytor, antal våningar och antal trappsteg, såväl sammanräknat som per städobjekt/fastighet. I förslag till kontrakt, punkt 8.2, och i upphandlingsföreskriftema punkt UF3.13 framgår att garanterad del av uppdraget (del A) ska utföras efter angivna timmar och angivet timarvode i anbudet. Vad gäller konsultens timberäkning är resonemanget om att även del B och C skulle ingå i den beräknade volymen felaktigt. Detta framgår av konsultens Excelsammanställning med rosa markering över de områden som ingår i timberäkningen. I Excelbladet med specifikation över städområdena, som ingår i förfrågningsunderlaget, framgår tydligt att det är kolumnerna E till S som utgör underlag för beräkningen av timmar för del A. Samhalls bedömning av tidsåtgången understiger den beräknade arbets­ volymen med 44 procent. Samtliga övriga anbudsgivare har angett ett högre 5 FÖRVALTNINGS RÄTTEN DOM 10607-16 I GÖTEBORG 2017-01-16 antal timmar än vad Samhall har gjort. Det kan noteras att nuvarande leverantör har angett 6 080 timmar per år, vilket understiger den beräknade arbetsvolymen med 18 procent. Alingsåshem förstår inte hur Samhall skulle kunna klara av den regelbundna städningen av trapphus och källargångar på den angivna tiden med en acceptabel kvalitet och goda arbetsmiljö­ förhållanden för personalen. Alingsåshem kan påvisa att Samhall har svårigheter att uppnå acceptabel kvalitet i sina uppdrag, vilket bl.a. gäller ett pågående städuppdrag för Alingsås kommun. S KÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling har upphävts och ersatts av lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Enligt övergångsbestämmel­ serna gäller den upphävda lagen dock för sådan upphandling som påbörjats före ikraftträdandet. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap.9 § eller någon annan bestämmelse i LOD och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOD). FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 0607-16 I GÖTEBORG 2017-01-16 Utredningen i målet I upphandlingsföreskriftema (UF) anges bl.a. följande. UF3.533 Bedömning av pris Anbudspris med angivna timmar för regelmässig städning av trapphus och källargångar (del A enligt UF3.532) kommer att bedömas utifrån arbetsvolym­ beräkning som är utförd av oberoende konsult på beställarens uppdrag. Om anbudsgivarens anbud avviker stort från denna arbetsvolymberäkning kan anbudet komma att förkastas. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i samma lag.Samhall har gjort gällande såväl att beslutet att förkasta bolagets anbud har varit felaktigt som att förfrågnings­ underlaget har varit bristfälligt utformat. Eftersom brister hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet kan medföra att upphandlingen ska göras om inleder förvaltningsrätten med att ta ställning till vad Sarnhall har anfört i denna del. Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Av förfrågnings­ underlaget, punkt UF3.533, framgår att anbud kan komma att förkastas om det "avviker stort" från en utförd arbetsvolymberäkning. Det ges dock ingen närmare information om vad arbetsvolymberäkningen har resulterat i eller vad som utgör en stor avvikelse. Utformningen leder till bristande förutsebarhet och lämnar enligt förvaltningsrätten ett alltför stort utrymme för godtycklig bedömning. Förfrågningsunderlaget brister följaktligen i transparens.Det saknas skäl att anta annat än att Samhall skulle ha kunnat utforma sitt anbud på ett annat sätt om förfrågningsunderlaget hade 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10607-16 I GÖTEBORG 2017-0 1 -16 utformats på ett tydligare sätt. Samhall har följaktligen riskerat att lida skada på grund av den bristfälliga utformningen.Eftersom bristerna hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om. Överklagandet ska därför bifallas. Med hänsyn till ovanstående bedömning saknas skäl för förvaltningsrätten att närmare pröva om upphandlingen även i övrigt står i strid med LOU. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1B LOU) Karin Johansson Rådman Föredragande i målet har varit föredragande juristen Kristin Palm. 7 00 l.(").-0N Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. tId!�/ SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. rovw-domstol se