LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-09-18 Meddelad i Uppsala SÖKANDE SAPS Medical AB, 556686-1398 Box 9266 400 96 Göteborg Ombud: Advokat Hemik Seeliger Advokatfinnan Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg MOTPART Uppsala kommun Kommunledningskontoret Varuanskaffningsenheten 753 75 Uppsala Ombud: Kommunjuristen Helena Bavarell Östblom Uppsala kommun Kommunledningsko11toret 753 75 Uppsala ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Mål nr 1375-09 E Sida 1 (18) Dok.Id 48.592 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: lansratteniuppsala@dom.se Expcditionstid måndag - fredag 08:30-16:25 Kommunledningskontorets i Uppsala kommuns upphandling av Rekonditionering, service och hantering av tekniska hjälpmedel SAKEN Överprövning enligt lagen (2007: 1081) om offentlig upphandling, LOU LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten avslår ansökan. Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet den 24 juni 2009. LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN BAKGRUND DOM 2009-09-18 Sida 2 1375-09 E Kommunens upphandling av Rekonditionering, service och hantering av telmiska hjälpmedel har tidigare prövats av länsrätten (målm. 2718-07 och målnr. 9-08). SAPS Medical AB (bolaget) ansökte om överprövning av kommunens till­ delningsbeslut i upphandlingen av Rekonditionering, se1vice och hantering av telmiska hjälpmedel, diarienummer 2008-021. Länsrätten biföll ansökan i en dom den 23 mars 2009, målm. 2123-08 och förordnade att utvärde­ ringen i den del som avser Rekonditionering, rengöring inklusive leve­ rans/hämtning samt reparationer (del 1) ska göras om, varvid bolagets an­ bud och Sodexo AB:s (Sodexo) anbud ska erhålla lika höga poäng avseen­ de utvärderingskriteriet Antal tillgängliga personer för uppdraget. Kam­ marrätten meddelade inte prövningstillstånd. Kommunen fattade den 17 juni 2009 ett nytt tilldelningsbeslut i upphand­ lingen av Rekonditionering, service och hantering av telmiska hjälpmedel, diarienummer 2008-021, med anledning av länsrättens dom den 23 mars 2009. Eftersom de två underlaiterierna Personalens utbildningsnivå och Antalet tillgängliga personer har ett samband ändrades utvärderingen av bägge. I det nya beslutet tilldelades bolaget 3 poäng för Personalens ut­ bildningsnivå och 5 poäng för Antal tillgängliga personer. Upphandlingen har genomfö1is som en öppen upphandling enligt LOU. Anbud har in­ kommit från bolaget och Sodexo. Kommunen har beslutat att Sodexos an­ bud ska tilldelas avtalet beträffande området Rekonditionering, rengöring inklusive leverans/hämtning av hjälpmedel samt reparationer. YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker om överprövning av kommunens upphandling och yrkar att del 1 av upphandlingen som avser Rekonditionering, rengöring inklusi­ ve leverans/hämtning samt reparationer, ska rättas på så vis att utvärde­ ringen ska göras om, varvid bolaget ska erhålla full poäng avseende under­ laiteriet Personalens utbildningsnivå, varvid bolagets anbud blir det eko- LÄNSRÄTTENI UPPSALA LÄN DOM 2009-09-18 Sida 3 1375-09 E nomiskt mest fördelaktiga anbudet avseende de1ma del av upphandlingen och därmed det anbud som ska antas av kommunen. Vidare yrkas att för­ ordnandet enligt ovan ska förenas med ett vite om 1 000 000 kr eller annars med det belopp länsrätten finner skäligt. Kommunen bestrider bolagets yrkanden och yrkar att ansökan om över­ prövning ska lämnas utan bifall. Länsrätten har genom interimistiskt beslut den 24 juni 2009 förordnat att kommunernas upphandling avseende Rekonditionering, rengöring inklusi­ ve leverans/hämtning samt reparationer inte får avslutas innan rätten har beslutat något annat. PARTERNAS TALAN Bolaget Sammanfattning av grunderna Kommunen har värderat utvärderingskriteriet Kompetens i strid med såväl förfrågningsunderlaget som länsrättens förordnande i målnr. 2123-08. Det­ ta har skett genom att kommunen, vid utvärderingen, inte tilldelat bolaget full poäng avseende underkriteriet Utbildningsnivå, trots att bolagets anbud erhåller det bästa erbjudandet i detta avseende. Om bolagets anbud hade erhållit högsta poäng avseende Utbildningsnivå hade bolagets anbud varit det ekonomiskt mest fördelaktiga och därmed det anbud som skulle ha an­ tagits. Kommunens förfarande enligt ovan står i strid med de grundläggan­ de EG-rättsliga principerna om förutsebarhet, transparens och likabehand­ ling och därmed även med 1 kap. 9 § LOU. Ovannämnda brist i upphand­ lingen är av allvarlig art och har medfört skada för bolaget. För det fall kommunen inte har öveiirätt LOU på det sätt som angetts ovan, hade bola­ get vu1mit upphandlingen avseende den aktuella delen. Kommunen har tydligt visat att den inte avser att följa varken LOU eller förvaltningsdom­ stolens domar avseende upphandlingen. För att upphandlingsreglerna ska få avsedd effekt och genomslagskraft fordras att länsrätten förordnar att följa länsrättens dom vid äventyr av vite. LÄNSRÄTTENI UPPSALA LÄN Omständigheter DOM 2009-09-18 Sida 4 1375-09 E Efter länsrättens dom i målnr. 2123-08 har kommunen meddelat ett nytt tilldelningsbeslut. Av detta beslut framgår att kommunerna i och för sig rättat upphandlingen och därvid tilldelat såväl Bolaget som Sodexo högsta poäng avseende underlaiteriet Antal tillgängliga personer för uppdraget. Om detta hade varit den enda justering kommunen hade gjmi i utvärde­ ringen, skulle utfallet av upphandlingen ha blivit att bolaget erhållit upp­ draget. Då kommunens utvärderingsmodell inte är helt lätt att följa illustre­ ras det sagda i nedanstående tabell A. Tabell A Bolaget Sodexo Pris 5X 0,4=2 2,88 X 0,4 = 1,15 Kompetens (5+5+3} (0,2} = 0,87 3 (0+5+5) (0,2} = 0,67 3 1) Personalens ut- bildningsnivå 5 0 2) Antal tillängliga personer för uppdra- get 5 5 3) Erfaren11et av lik- nande uppdrag 3 5 Organisation 5X 0,2=1 5X 0,2=1 Erfarenhet 0 X 0,2 = 0 4,83 X 0,2 = 0,97 Total poäng 3,87 3,79 Utövei- den rättelse länsrätten förordnat om, och som fastslagits av kam­ manätten, justerade kommunen emelle1iid även utvärderingen i ytterligare ett avseende. Bolaget som tidigare erhållit 5 poäng avseende Personalens utbildningsnivå erhöll nu endast 3 poäng avseende detta kriterium. Dessa justeringar medför att anbudsgivarna erhåller exakt samma poäng som en­ ligt det tidigare tilldelningsbeslutet. Sodexo vann således återigen upp­ handlingen. Inledningsvis kan konstateras att det synes högst besynnerligt att kommunen överhuvudtaget ändrar bedömningen avseende Personalens utbildningsnivå. Bolagets anbud har inte förändrats sedan kommunens ti- LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2009-09-18 Sida 5 137.5-09 E digare bedömning. I förfrågningsunderlaget anges dessutom att utvärdering av anbudet ska ske enligt angiven modell och kriterier: "Principen för poängberälming Urvalskriterierna kommer vid utvärderingen att poängsättas 1 - .5, där .5 poäng motsvarar det bästa erbjudandet. Den därvid erhållna poäng multipliceras se­ dan med respektive urvalskriteriums viktprocent." Av förfrågningsunderlaget står helt klart att den anbudsgivare som offererat bästa erbjudandet inom vmje kriterium ska erhålla 5 poäng. Så har kommu­ nen också tillämpat utvärderingsmodellen i det tidigare tilldelningsbeslutet, inte bara i den nu aktuella delen av upphandlingen, utan även avseende de nu avslutade delarna 2 - 5 av upphandlingen. Två anbudsgivare har in­ kommit med anbud. Sodexo har erhållit O poäng avseende aktuellt hiteri­ um. Bolagets anbud iimehåller alltså det bästa erbjudandet i denna del och ska således erhålla 5 poäng avseende kriteriet. Även länsrätten har i sina domskäl i målnr. 2123-08 uttryckligen framhållit att den anbudsgivare som offererat bästa er�judandet inom vm:je kriterium ska erhålla 5 poäng. På sidan 26 i länsrättens dom anges följande. "Länsrätten gör följande bedömning. I förfrågningsunderlaget anges beträffande utvärderingen av anbuden att principen för poängberäkning är att kriterierna poängsätts 1 - .5, där .5 poäng motsvarar det bästa erbjudm1det." Kommunernas tilldelningsbeslut står således i strid med såväl förfråg­ ningsunderlaget som med vad länsrätten uttryckligen angett i sina domskäl. Som framgår av domen ansåg länsrätten att bristen var av tillräcklig omfattning för att förordna att upphandlingen skulle rättas. Bristerna i upphandlingen var, såsom det även framgår av länsrättens dom, direkt avgörande för upphandlingens utfall. Ko. mmunen påstår att .5 poäng kan erhållas avseende ett utvärderingskriterium, endast om kommunen inte funnit några "brister" i förhållande till vad som efter- LÄNSRÄTTENI UPPSALA LÄN DOM 2009-09-18 Sida 6 1375-09 E frågats. Uttalandet är synnerligen anmärlmingsväii. Inte nog med att det står i direkt strid med förfrågningsunderlaget och länsrättens tidi­ gare uttalande, dessutom har kommunen inte efterfrågat någon specifi­ cerad utbildningsnivå. Hur ska kommunen kunna avgöra om brister fim1s i förhållande till något som inte specificerats? Kommunens på­ stående förstärker intrycket av brist på transparens i upphandlingen och att kommunen anser sig krnma behandla anbudsgivare helt god­ tyckligt. Kommunens förfarande utgör ett uppenbart brott mot LOU och gemenskapsrätten, samt mot vad länsrätten tidigare förordnat. Bo­ laget har noterat att Sodexo tilldelats 4,83 poäng avseende Erfarenhet. Detta framstår som besynnerligt. Möjligen kan av förfrågningsunder­ laget förstås att poängsättningen avseende just detta kriterium ska ba­ seras på en snittpoäng av de poäng som erhållits på respektive fråga som ställts till referenserna. Bolaget har dock inte haft något att invän­ da för det fall kommunerna, från början tilldelat Sodexo 5 poäi1g avse­ ende detta kriterium. Bolaget konstaterar att kommunens agerande överensstämmer med vad som föreskickats av den ansvarige upphand-­ laren - att bolaget inte skulle erhålla uppdraget oavsett vad länsrätten skulle komma att förordna. Det kan i detta sammanhang noteras att kormnunen, ända sedan upphandlingen överprövades första gången anskaffat de aktuella tjänsterna från Sodexo, utan giltigt upphand-­ lingskontrakt. Om kommunen agerat i enlighet med LOU skulle bolagets anbud ha varit det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet även avseende Rekon­ ditionering och Projektering/montering lyftar och därmed det anbud som skulle ha antagits även i dessa delar. Som framgått ovan är det uppenbart att kommunen bestämt sig för att Sodexos anbud ska antas och därför inte ämnar rätta upphandlingen i enlighet med vad som för­ ordnas av förvaltningsdomstol. För att säkerställa att kommunen inte även fo1isättningsvis begår domstolstrots eller på annat sätt försöker kringgå länsrättens förordnande fordras att länsrätten förordnar att kommunen ska följa länsrättens dom vid äventyr av vite. Med hänsyn LÄNSRÄTTENI UPPSALA LÄN DOM 2009-09-18 Sida 7 1375-09 E till kommunernas tidigare agerande är det också av största vikt att länsrätten är mycket tydlig i vad förordnad rättelse ska bestå i, så att utrymme inte lämnas för kommunen att ånyo justera utvärderingen i något annat avseende. I lag (2007:1092) om upphandling inom områ­ dena vatten, energi, transp01ier och post�jänster (försö1:jningslagen) 16 kap. 2 § återfinns en bestämmelse om möjlighet för rätten att förordna om vite. Någon motsvarande bestämmelse återfinns inte i LOU. Detta synes emellertid snarast vara ett förbiseende från lagstiftarens sida. Någon anledning till varför vitesföreläggande skulle vara möjligt en­ ligt försö1jningslagen men inte enligt LOU föreligger inte. Något hin­ der för allmän förvaltningsdomstol ati meddela vitesföreläggande även i upphandlingsmål enligt LOU films under alla förhållanden inte. Stöd för förvaltningsdomstol att förordna om vite i upphandlingsdomar föl­ jer av de allmänna domstolarnas befogenheter att förordna rörande sättet för en doms verkställande. Enligt rättspraxis innefattar denna befogenhet även meddelande av vitesföreläggande (NJA 1981 s. 1129). De allmänna domstolarnas befogenheter att förordna om vite grundas i att Kronofogdemyndigheten har rätt att för verkställighet förelägga vite. Den befogenheten har Krnnofogdemyndigheten även vad gäller verkställande av förvaltningsdomstols dom eller beslut (NJA 1993 s. 99). Det finns inget skäl till varför de1ma möjlighet inte skulle stå öppen även för förvaltningsdomstolarna, särskilt som många domar fått karaktären av fullgörelsedomar. I rättspraxis finns upprepa­ de exempel på när stöd i de processuella regler som gäller för allmäima domstolar där förvaltningsrätten salmar uttryckliga bestämmelser. I den mån stöd inte kan sökas från försö1jningslagen bör stöd även i detta fall sökas i de regler som gäller för allmänna domstolar. Länsrättens rätt att meddela vitesföreläggande i upphandlingsmål föl­ jer av EG-rätten. Av EG-domstolens rättspraxis och kommissionens tolkningsmeddelande framgår att havet på effektiva rättsmedel inte gäller bara direktstyrda upphandlingar utan även upphandlingar som faller utanför det EG-direktivstyrda området (15 kap. LOU). Enligt LÄNSRÄTTENI DOM UPPSALA LÄN 2009-09--18 EG-domstolens rättspraxis har enskild rätt till ett effektivt rättsligt skydd av rättigheter enligt gemenskapens rättsordning. Rätten till skydd är en av de grundläggande rättsprinciper som följer av med­ lemsstatemas gemensamma konstitutionella traditioner. Om det inte finns några relevanta gemenskapsrättsliga bestämmelser, är det med­ lemsstaternas uppgift att tillhandahålla nödvändiga regler och förfa­ randen för att garantera ett effektivt rättsligt skydd. I enlighet med rättspraxis om rättsligt skydd får möjligheterna till skydd inte vara mindre effektiva än för liknande yrkanden som grundas på inhemsk lagstiftning (principen om likvärdighet) och får inte vara sådana att det i praktiken är omöjligt eller mycket svå1i att få rättsligt skydd (princi­ pen om effektivitet). Kommunen Ifrågavarande upphandling har prövats av länsrätten i målnr. 9-08, dom den 27 februari 2008. Målet handlade till största delen om hur kommunen utförde sin referenstagning av anbudsgivarnas referenser varvid länsrätten menade att det saknades underlag för hur genomfö­ randet skulle gå till samt att bedömningen om skallkravet - att två re­ ferenser med goda vitsord - var uppfyllt kunde lämna utrymme för godtycke. Länsrätten anmärkte också på otydligheter i utvärderingen. Länsrätten förordnade att upphandlingen skulle göras om i sin helhet. I enlighet med domen omarbetade kommunen förfrågningsunderlaget varvid bland annat färdigt formulär med tydliga frågor upprättades för referenstagningen. Vidare gjordes en ny utvärderingsmodell i vilken framgår hur urvalskriterierna värderas och viktas samt vilka underkri­ terier som ska beaktas för respektive kriterium, bland aimat att refe­ renssvaren beaktas under kriteriet Erfarenhet. Bolagets påstående att kommunen inte rättar sig efter förvaltningsdomstols dom saknar där­ med fog. Som bolaget uppgett i detta mål har övriga delar av upphand­ lingen redan avslutats och kommunen vill tillägga beträffande hanter­ ing av sängar och sänglyftar, serviceavtal på sängar/lyftar samt hanter­ ing av mobila lyftar har kommunen tecknat kontrakt med bolaget. Sida 8 1375-09 E LÄNSRÄTTENI UPPSALA LÄN DOM 2009-09-18 Sida 9 137.5-09 E Kommunen menar att bolaget ger en skev bild av överprövningspro­ cessen i målnr. 212.3-08 E. Som framgår av domen hade bolaget en mängd synpunkter på upphandlingen. Länsrätten har i en utförlig dom gått igenom bolagets alla invändningar mot upphandlingen och inte funnit att något kan ligga till grund för att upphandlingen står i strid med LOU utom endast i en liten del som avsåg poängsättningen av underkriteriet "Antal tillgängliga personer". Underkriteriet utgör en tredjedel av kriteriet kompetens, viktat 20 %, varvid de två andra un­ derkriterierna utgör Utbildningsnivå och Erfarenhet av lilmande upp­ drag. Länsrätten ansåg att utvärderingen i denna del i1mehöll en brist och att bolaget skulle erhålla lika höga poäng som Sodexo. Skälet var att anbudsgivarna kunde tillhandahålla tillräckligt mycket arbetskraft som med god marginal överstiger behovet av tillgänglig arbetskraft. Länsrätten har därutöver inte prövat på vilket sätt detta påverkar de andra kriterierna i kompetenskiiteriet. Kommunen har rättat sig efter länsrättsdomen och fattat ett nytt tilldel­ ningsbeslut i vilket Sodexo och bolaget fått samma poäng i underkrite­ riet Antal tillgängliga personer för uppdraget. Som framgår av förfråg­ ningsunderlaget hör kompetenskriteriets underkriterier samman (Per­ sonalens utbildningsnivå, Antal tillgängliga personer samt Erfarenhet av liknande uppdrag). Om kommunen ska utvärdera fler tillgängliga personer för bolaget i enlighet med länsrättens dom påverkas självfal­ let också poängsättningen av dessa personers utbildningsnivå i negativ riktning eftersom inte alla håller samma höga utbildningsnivå vilket torde vara ostridigt. Poängsättningen står inte i strid med förfrågnings­ underlaget och anbudsgivarna har inte behandlats godtyckligt. Poäng­ sättningen grundar sig av urvalshiterier på en upphandlande myndig­ hets värdering av anbuden utifrån vad förfrågningsunderlaget stipule­ rar. Kommunen menar att det av förfrågningsunderlaget framgår vad som efterfrågas och vad som ska värderas bland annat gällande perso­ nalens kompetens. Det framgår till exempel att personal som för entre­ prenörens räkning utför arbete enligt detta avtal bör ha flerårig och LÄNSRÄTTENI UPPSALA LÄN DOM 2009-09-18 Sida 10 1375-09 E relevant erfarenhet av de tjänster som efterfrågas samt adekvat utbild­ ning och kompetens. Vidare framgår att entreprenören ska ange de personer som ska utföra tjänsten och redovisa dessa genom ev. Entre­ prenören ska dessutom inneha kunskaper om de medicintelmiska pro­ dukter som ingår i tjänsten hos till exempel hjälpmedelstillverkare. Som framgått gav kommunen bolaget högsta poäng (5 poäng) i denna del vid förra utvärderingen utifrån vilken personal man uppfattat skulle utföra tjänsten, vilket visar att kommunen ansett att bolaget uppfyllt efterfrågade krav i denna del. Länsrättens dom innebär dock, enligt kommunens uppfattning, att fler personer ska beaktas och utvärderas i enlighet med förfrågningsunderlaget. Det är ostridigt i målet att samt­ liga sju personer som bolaget åberopat i matrisen inte håller samma utbildningsnivå. Bifogade ev visar detta och att samtliga inte heller genomgått intern utbildning eller utbildning hos tillverkare som efter­ frågas i förfrågningsunderlaget (endast fyra personer har genomgått internutbildning). Det ska också noteras att bolaget inte gett in ev för Roger som åberopas i matrisen utan istället gett in ev för Tom som inte har relevant utbildning eller erfarenhet av rekonditionering av me­ dicintelmiska hjälpmedel. Ingivna ev visar dessutom att samtliga inte heller arbetar med rekonditionering av hjälpmedel utan har andra funk­ tioner hos bolaget. Mot denna bakgrund skulle det stå i direkt strid med förfrågningsunderlaget om bolaget ändå tilldelas högsta poäng för anvisad personals utbildningsnivå. Bolagets påstående att det bästa erbjudandet inom varje kriterium ska erhålla 5 poäng bestrids på det sättet bolaget gör gällande. Vidare be­ strids att länsrätten i målm. 2123-08 skulle dela deima uppfattning. Som framgår av domen konstaterar länsrätten att kormnunen "i för­ frågningsunderlaget inte angett på vilket sätt man avser att avgöra vil­ ket det bästa erbjudandet i förhållande till de olika kriterierna, där­ ibland underkriteriet Antal tillgängliga personer för uppdraget". Kommunen har inte menat att poängsättningen ska relateras mellan de olika anbuden utan 5 poäng får ett kriterium i anbudet om kommunen LÄNSRÄTTENI UPPSALA LÄN DOM 2009-09-18 Sida 11 1375-09 E inte kan finna några "brister" i förhållande till vad man efterfrågat. Att kommunen också tillämpat det på detta sätt framgår till exempel av poängsättningen av kriteriet Erfarenhet för Sodexo, varvid Sodexo erhållit 4,83 poäng. Eftersom bolaget inte kunde prestera två referenser har bolaget erhållit noll poäng för det kriteriet. Om bolagets uppfatt­ ning vinner gehör skulle Sodexo erhållit 5 poäng istället för 4,83 po­ äng eftersom Sodexo "offererat det bästa erbjudandet" inom det krite­ riet. Förfrågningsunderlaget kunde ha varit lite tydligare men som framgår av praxis får förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade ändå godtas under förutsättning att principerna i LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Länsrätten har prövat ifrågavarande förfrågningsunderlag och i domen anfö1i att det faktum att det finns utrymme för olika tolkningar i texten i förfrågningsunder­ laget kan i nu aktuellt avseende inte medföra att kommunen i de1ma del kan anses ha brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU, någon aiman bestämmelse i LOU eller gemenskapsrätten. Även om länsrätten inte helt delar kommunens uppfattning om vilka poäng bolaget skulle ha för de i målet n�juka parametrarna så saknas det skäl för ingripande enligt LOU. Av praxis framgår (till exempel länsrätten i Värmlands län dom den 9 februari 2005, målnr. 23-05 E) att upphand­ lande myndigheter har ett relativt stort utrymme för bedömning vid poängsättning som bygger på värdering Gämför också RÅ 2002 ref. 50). Poängsättningen ska endast underkäimas om den upphandlande myndigheten har begått mer uppenbara fel, tagit ovidkommande hän­ syn eller överskridit rimliga ramar för bedömningen. Det saknas rättslig grund för att förordnandet kan förenas med ett vite. Den legalitetsprincip som gäller på straffrättens område gör sig i lika hög grad gällande när det gäller vite. Vite är en mycket ingripande åtgärd som ligger nära straffrättsliga påföljder. För att man ska få för- LÄNSRÄTTENI DOM UPPSALA LÄN 2009-09-18 ordna om vite måste man alltså ha lagstöd och det finns inget stöd i vare sig lag eller förarbeten för den tollming som bolaget gör gällande. DOMSKÄL Aktuella bestämmelser I 16 kap. 1 § första stycket LOU stadgas att en leverantör som anser att han lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 16 kap. 2 § i en framställ­ ning till allmän förvaltningsdomstol får ansöka om åtgärder enligt sist­ nämnda paragraf. Enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU ska rätten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfö1i att leverantö­ ren lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen ska gö­ ras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjo1is. Av I kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter 'ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och propo1iionalitet iakttas. Utredningen i målet I Inbjudan till att lämna anbud, Rekonditionering, service och hantering av telmiska hjälpmedel, anges bland annat följande. 1.3 Förutsättningar Under rubriken Personal - kompetens och fortbildning anges följande. All personal som ska användas i antagen entreprenörs verksamhet för uppfyl­ landet av åtagandet av detta avtal ska vara anställd av entreprenören eller på annat sätt i avtal vara lmuten till entreprenören. Personal som för entre­ prenörens räkning utför arbete enligt detta avt.al bör ha flerårig och relevant erfarenhet av de tjänster som efterfrågas samt adekvat utbildning och kom­ petens och ska ha ett professionellt bemötande gentemot brukare och för­ sluivare, tjänsten ska utföras på ett fackmannamässigt sätt. Entreprenören ska ange de personer som ska utföra tjänsten. Personerna ska redovisas genom ett CV innehållande namn, utbildning och praktisk erfarenhet. Per­ sonalen ska ha ett professionellt bemötande gentemot brukare och förskri­ vare. Entreprenören ansvarar för att personalen ska visa ett engagemang och lyhördhet samt ge snabb handläggning och god information. Entrepre­ nören ser till att den egna personalen får fo1ibildning och håller sig ajour med nyheter inom tjänstens område. Entreprenören ska i1meha och fortlö­ pande skaffa sig kunskaper om de medicintelmiska produkter som ingår i tjänsten hos exempelvis hjälpmedelstillverkaren. Detta inkluderar att tillse att personalen har fortlöpande tillgång och är uppdaterad på de service­ meddelanden som ges ut av hjälpmedelstillverkaren för de produkter som omfattas av dessa tjänster. Entreprenören ska se till att personalen blir in- Sida 12 1375-09 E LÄNSRÄTTENI UPPSALA LÄN DOM 2009-09-18 Sida 13 1.375-09 E formerad om och förbinder sig att iaktta de regler, förordningar och lagar som berörs av uppdraget. 2. 3 Utvärdering av anbudet enligt angiven modell och la-iterier Det/de totalekonomiskt mest fördelaktiga anbudet/anbuden kommer att väljas med hänsyn tagen till nedanstående urvalskriterier, som är viktade och angivna i prioriterad ordning. Utvärdering kommer att separat på re­ spektive del enligt omfattning nedan. Rekonditionering Pris 40 % K.ompetens 20 % Organisation 20 % Erfarenhet 20 % Serviceavtal samt hantering av sängar, sänglyftar, mobila och stationära lyftar 30 % 30 % 20 % 20 % Principen för poängberäkning: Urvalskriterierna kommer vid utvärderingen att poängsättas 1-5, där 5 poäng motsvarar det bästa erbjudandet. Den där­ vid erhållna poängen multipliceras därefter med respektive urvalskriteri­ ums vilctprocent. Priset värderas på så sätt att lägst totalpris erhåller 5 poäng, övrigas poäng erhålles genom kvoten pris/jämfört pris multiplicerat med 5 poäng. Kompetens: Här utvärderas och poängsätts anbudsgivarens personals ut­ bildningsnivå. Anbudet ska innehålla en redogörelse för utbildningsnivå och elen erfarenhet som företagets personal har av likmiade uppdrag. Per­ sonal som redovisas i anbudet ska vara den personal som kommer i fråga för uppdragets genomförande. Organisation: Här poängsätts anbudsgivarens förmåga att handha uppdra­ get t.ex. leveransförmåga, leveranstid, beskrivning hur uppdraget kommer att genomföras, lokalisering etc. Erfarenhet: Det är av stor vikt att anbudsgivaren har goda erfarenheter av likartade uppdrag då efterfrågade tjänster är känsliga, främst ur patientsyn­ punkt. Detta gäller både företagsledning och personal. Redogör för tidigme och nuvarande uppdrag. Bifoga minst två referenser per avtalsområde. Re­ ferenser åt vilken anbudsgivaren har genomfört motsvarande uppdrag. Ange organisationsnamn, kontaktperson och telefonnummer. Referenserna kommer att kontaktas och ombeds att svara på bifogade frågor. Anbudet med den högsta summan av de viktade poängen är vi1maren inom respektive område. LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2009-09-18 Sida 14 1375-09 E Av länsrättens dom den 23 mars 2009, målm. 2123-08 framgår bland annat följande. Bolaget har i sitt anbud angett att bolaget har cirka 20 tekniker som arbetar med rekonditionering och specificerat kompetensen hos sju av dessa. Sodexo har angett att Sodexo har ett mobilt serviceteam med sju tekniker som arbetar med rekonditionering. Bolaget har anfö1i att uppdra­ get kräver någonstans mellan 1,5 - 2,5 heltidstjänster under avtalsperioden. Kommunen har inte bestritt bolagets uppskattning. Länsrätten konstaterade att både bolaget och Sodexo i sina anbud har redovisat arbetskraft som med god marginal överstiger det uppskattade behovet av tillgänglig arbetshaft. Sodexo och bolaget ska därför erhålla lika höga poäng avseende underkri­ teriet Antal tillgängliga personer för uppdraget. Av kommunens tilldelningsbesked/anbudsprotokoll avseende Rekonditio­ nering, rengöring inklusive leverans/hämtning samt reparation av medicin­ tekniska produkter som meddelades innan länsrättens dom den 23 mars 2009 framgår bland annat följande. Det angavs inte hur många personer som krävs för att utföra uppdraget. Bolaget erhöll 5 poäng för utvärde­ ringshiteriet Personalens utbildningsnivå. Av tilldelningsbesked/anbudsprotokoll som meddelades efter länsrättens dom den 23 mars 2009 framgår bland am1at följande. Kommunen bedömer att det laävs åtminstone sju personer för att klara uppdraget, om inte på heltid så åtminstone tillgängliga för att klara uppdraget under årets alla dagar. De sju angivna personerna i bolagets kompetensfö1ieckning ingår i utvärderingen. Därmed har båda anbudsgivarna tillräckligt antal personer tillgängliga för uppdraget och båda får högsta poäng. Några av personerna hos bolaget har en bred kompetens medan flera inte har fullgod kompetens enligt bolagets kompetensmatris, därmed får bolaget en lägre poäng på personalens kompetens. Länsrättens bedömning Bolaget yrkar att del 1 av upphandlingen som avser Rekonditionering, ren­ göring inklusive leverans/hämtning samt reparationer, ska rättas på så vis LÄNSRÄTTENI UPPSALA LÄN DOM 2009-09-18 Sida 15 1375-09 E att utvärderingen ska göras om, varvid bolaget ska erhålla full poäng avse­ ende underkriteriet Personalens utbildningsnivå. Bolaget yrkar även att förordnandet ska förenas med vite om 1 000 000 h eller med det belopp som anses skäligt. Det länsrätten har att ta ställning till är huruvida kommunen, avseende un­ derkriteriet Personalens utbildningsnivå, brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon aiman bestämmelse i LOU och i så­ dant fall om detta har medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. I 1 kap. 4 § i den numera upphävda lagen (1992:1528) om offentlig upp­ handling, i vilken de grundläggande principerna för offentlig upphandling stadgades, fanns ett uttryckligt krav på affärsmässighet vid offentlig upp­ handling. Detta krav togs bort ur lagtexten då de grundläggande principer­ na i nuvarande lagstiftning utformades. Av nuvarande lags förarbeten (prop. 2006/07:128 s. 157) framgår att utformningen av 1 kap. 9 § LOU inte är avsedd att i1mebära någon ändring av rättsläget vad gäller vilka rättsprinciper som ska iakttas vid en upphandling. Praxis beträffa11de den tidigare lagen bör enligt länsrättens mening därför all�jämt vara tillämplig beträffande de grundläggande principerna. I RÅ 2002 ref. 50 uttalade Re­ geringsrätten bland annat följande. I kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klaii och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myn­ digheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmo­ dell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resul­ tat, det vill säga att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-09-18 Vid det nya tilldelningsbeslutet som meddelades efter länsrättens dom i målnr. 2123-08 sänkte kommunen bolagets poäng avseende underhiteriet Personalens utbildningsnivå. Kommunen anför följande som motivering till ändringen. Kriterierna Antal tillgängliga personer och Personalens ut­ bildningsnivå har ett samband. Om kommunen ska utvärdera fler tillgäng­ liga personer för bolaget i enlighet med länsrättens dom påverkas också poängsättningen av dessa personers utbildningsnivå i negativ riktning ef­ tersom alla inte håller samma höga utbildningsnivå. De sju personer som bolaget åberopat i matrisen har inte samma utbildningsnivå. Bolaget anför i huvudsak följande om kommunens poängsänkning avseen­ de underk1iteriet Personalens utbildningsnivå. Om kommunen efter länsrät­ tens dom endast ändrat poängsättningen avseende Iaiteriet Antal tillgängli­ ga personer för uppdraget skulle bolaget ha erhållit uppdraget. Bolagets anbud har inte förändrats sedan kommunens tidigare bedömning. Länsrätten konstaterar inledningsvis att frågan om Personalens utbild­ ningsnivå inte tidigare prövats av länsrätten. Det föreligger således inget hinder för kommunen att ändra värderingen i nu aktuellt hänseende. Länsrätten konstaterar vidare att ordalydelsen i förfrågningsunderlaget i den nu aktuella delen ger klart vid handen att Personalens utbildningsnivå ska utvärderas. I överensstämmelse med detta anges i förfrågningsunderla­ get att Personalens utbildningsnivå för de personer som ska utföra uppdra­ get ska redovisas. Personalen bör enligt förfrågningsunderlaget bland annat ha flerårig och relevant erfarenhet av de tjänster som efterfrågas samt ade­ kvat utbildning och praktisk erfarenhet. Personalen ska redovisas genom ett CV innehållande namn, utbildning och praktisk erfarenhet. Länsrätten anser med hänvisning till uppdragets karaktär och vid tillämpning av pro­ portionalitetsprincipen att de ställda kraven i förfrågandeunderlaget vad gäller utbildningsnivån är tillräckligt klara och tydliga. Utfonnningen av förfrågandeunderlaget kan i denna del därmed inte anses ha brutit mot Sida 16 1375-09 E LÄNSRÄTTENI UPPSALA LÄN DOM 2009-09-18 Sida 17 137.5-09 E principerna transparens, förutsägbarhet och proportionalitet i 1 kap. 9 § LOU. Avseende kommunens poängberäkning har länsrätten i dom i målnr. 2123- 08 konstaterat att kommunen i förfrågningsunderlaget inte angett på vilket sätt man avser att avgöra vilket det bästa erbjudandet är i förhållande till de olika kriterierna, det vill säga vad som krävs för att uppnå .5 poäng. Läns­ rätten har tillämpat proportionalitetsprincipen vid utvärderingen. Bolaget gör gällande att .5 poäng ska tilldelas det bästa anbudet i förhållan­ de till övriga anbud och kommunen gör gällande att 5 poäng ska tilldelas anbud utan brister i förhållande till det som efterfrågas. Länsrätten kan konstatera att utvärderingen vad gäller kriteriet Erfarenhet av lilmande uppdrag har skett i enlighet med kommunens tillämpning av utvärderings­ modellen. Bolaget har erhållit 3 poäng och Sodexo 5 poäng. En utvärderingsmodell ska vara utformad på ett sätt som leder till ett rätt-• visande resultat, det vill säga att det anbud som är ekonomiskt mest fördel­ aktigt antas. Det faktum att ordalydelsen i förfrågandeunderlaget vad avser poängberäkningen anger "bästa erbjudandet" och inte "er�judande utan brister" im1ebär enligt länsrätten inte att ett annat än rättvisande resultat kan erhållas. Ordalydelsen är inte heller så otydlig att en leverantör kan ifrågasätta poängbedömningen som sådan. Kommunen kan genom nämnda ordalydelse i förfrågandeunderlaget därmed inte anses ha brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU om transparens och förutsäg­ barhet. Enligt förfrågningsunderlaget ska personal som redovisas i anbudet vara den personal som kommer i fråga för uppdragets genomförande. Detta krav är tydligt utformat. Bolaget har uppgett sju personer och därmed fått mot­ svarande poäng som Sodexo vad gäller Antal tillgängliga personer för uppdraget. Frågan är då om dessa personer uppfyller förutsättningarna av­ seende relevant erfarenhet och adekvat utbildning för att uppnå det bästa LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2009-09-18 Sida 18 1375-09 E erbjudandet. Det åligger bolaget att redovisa och ange det antal personer som ska utföra uppdraget. Kommunen uppger att det är ostridigt att samtli­ ga sju personer, som bolaget redovisat genom inlämnade CV, inte uppfyl-• ler kraven avseende kriteriet Personalens utbildningsnivå. Bolaget har inte bestritt detta påstående. Bolaget har därmed inte fått 5 poäng. Länsrätten fim1er mot bakgrund av ovanstående att utredningen i målet inte visar att förfrågningsunderlaget eller att utvärderingen avseende Persona­ lens utbildningsnivå brister i transparens, förutsägbarhet, likabehandling eller proportionalitet. Enligt länsrättens mening kan kommunen inte anses ha brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU, någon annan bestämmelse i LOU eller gemenskapsrätten. Överklagandet ska därför avs­ lås. Vid denna utgång prövar länsrätten inte yrkandet om vite. HURMAN ÖVERKLAGAR, sebilaga (DV 3109/lA) assessor ALJ