KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG Avdelning 3 Sida 1 (4) Mål nr 7266-12 �{ON [{URl1fENSVtEm�fET BESLUT 2012 -10- 3 0 Meddelat i Göteborg i KLAGANDE 1. Luftfartsverket 601 79 Norrköping Ombud: Juristen Marcus Miettinen Luftfartsverket Koncern Juridik 601 79 Norrköping 2012 -10- 3 1 =��-=-�. .�. ...�- �i 2. Halmstads Flygplats AB, 556650-1846 305 91 Halmstad Ombud: Kommunjuristen Kai Sällström Halmstads kommun Stadskontoret Box 153 301 05 Halmstad MOTPART ACR Aviation Capacity Resources AB, 556656-1204 Box 500 111 73 Stockholm Ombud: Advokaterna Mikael Dubois och Fredrik Linder Hamilton Advokatbyrå Stockholm HB Box 715 101 33 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 13 september 2012 i mål nr 9571-12, se bilaga A - Dnr == Avd �DL,;=��---� --�?= ���U=�.:=__j 1 SAKEN Offentlig upphandling; fråga om talerätt m.m. KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avvisar Luftfartsverkets överklagande. Dok.Id 229609 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida 2 Mål nr 7266-12 Kammarrätten meddelar inte prövningstillstånd för Halmstads Flygplats AB:s överklagande. YRKANDEN M.M. Luftfartsverket yrkar att förvaltningsrättens dom upphävs och att upphand­ lingen får fullföljas med Luftfartsverket som leverantör. Halmstads Flygplats AB yrkar att förvaltningsrättens dom upphävs och att ACR Aviation Capacity Resourses AB:s ansökan om överprövning avslås. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE I lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, trans­ porter och posttjänster ·finns inte några särskilda bestämmelser om överkla­ gande eller talerätt. Reglerna i förvaltningsprocesslagen (1971:291), förkor­ tad FPL, ska då tillämpas. Enligt 33 § andra stycket FPL får en förvaltningsrätts beslut överklagas av den det angår, om det gått honom emot. Frågan är därför om förvaltnings­ rättens dom angår Luftfartsverket och går verket emot i den mening som avses i bestämmelsen. När en domstol förordnat att en leverantör ska uteslutas från det vidare för­ farandet eller mista ett tilldelat uppdrag genom att en annan leverantör ut­ pekas som vinnande, har avgörandet ansetts ha en sådan betydelse för ställ­ ningen som anbudsgivare att det angår leverantören och går denne emot i den mening som krävs för talerätt, se HFD 2011 ref. 29. Högsta förvaltningsdomstolen uttalade i HFD 2011 ref. 85, att slutsatsen i ovan nämnda avgörande inte kunde utsträckas till att förstås så, att en leve- KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida 3 Mål nr 7266-12 rantör som inte begärt överprövning även har rätt att föra talan mot dom­ stols förordnande om rättelse av det slag som var aktuellt i målet. Det an­ sågs därvid sakna betydelse vad utfallet blev eller kunde bli vid en ny, rättad utvärdering. I avgörandet HFD 2012 ref. 2 behandlade Högsta förvaltningsdomstolen frågan om leverantörers talerätt när förvaltningsrätten förordnat om att en upphandling ska göras om i stället för att rättas, som leverantören yrkat. Domstolen angav att det av praxis framgår, att det för talerätt krävs att det överklagade beslutet i sig har en precis och påtaglig betydelse för klagan­ den, oavsett vad utfallet blir eller kan bli av den åtgärd som domstolen väl­ jer. Frågan om talerätt måste avgöras med utgångspunkt i omständigheterna i det enskilda fallet. Förvaltningsrättens förordande om att upphandlingen skulle göras om kunde inte anses ha en sådan betydelse för klaganden att detta bolag hade talerätt. Av ovan redovisad praxis framgår, att det avgörande för om Luftfartsverket har talerätt i det här målet är om det överklagade beslutet i sig har en precis och påtaglig betydelse för verket. Här ska inte vägas in vad utfallet blir eller kan bli av den åtgärd som domstolen väljer. Förvaltningsrätten har beslutat att upphandlingen ska göras om. Förordnandet innebär inte att Luftfartsver­ ket utesluts från det vidare förfarandet eller att någon annan leverantör ut­ pekas som vinnande leverantör. Förvaltningsrättens förordnande om att upphandlingen ska göras om kan därför inte anses i sig ha en sådan bety­ delse för Luftfartsverket att det medför talerätt. Överklagandet ska då avvi­ sas. Halmstads Flygplats AB:s överklagande Det överklagade avgörandet får prövas av kammarrätten bara om kam­ marrätten har meddelat prövningstillstånd. Vad som krävs för att få pröv­ ningstillstånd framgår av 34 a § andra stycket förvaltningsprocesslagen (SFS 1971:291). KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida 4 Mål nr 7266-12 Prövningstillstånd rar meddelas endast • gandet prövas av kammarrätten (prejudikatdispens) om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överkla­ • görande (ändringsdispens) eller om anledning förekommer till ändring av förvaltningsrättens av­ om det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet (ex­ • traordinär dispens). Kammarrätten har gått igenom allt material som kommit in hit och det som tidigare instanser haft tillgång till. Kammarrätten har kommit fram till att det inte finns skäl att meddela prövningstillstånd i detta fall. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1) �";(VJai .d Linander referent )/ Dl.l�Ä{JdJL- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 SÖKANDE DOM 2012-09-13 Meddelad i Göteborg !lliflf(t Il tc1a�(8) Mål nr 9571-12 E Enhet 1:1 ACR Aviation Capacity Resources AB, 556656-1204 Box 500 111 73 Stockholm Ombud: Advokaterna Mikael Dubois och Fredrik Linder Hamilton Advokatbyrå Stockholm HB Box 715 101 33 Stockholm MOTPAA,T Halmstads Flygplats AB, 556650-1846 305 91 Halmstad Ombud: Kommunjuristen Kai Sällström SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att Halmstads Flygplats AB:s upphandling av flygtrafikledningstjänster (ATS/ATC) och MET ska göras om. Dok.Id 157982 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag- fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9571-12 E I GÖTEBORG Avdelning 1 BAKGRUND Halmstads Flygplats AB (flygplatsbolaget) har genomfort en upphandling avseende flygtrafikledningstjänster (ATS/ATC) och MET vid Halmstads flygplats. Luftfartsverket (LFV) tilldelades upphandlingen. YRKANDEN M.M. ACR Aviation Capacity Resources AB ACR Aviation Capacity Resources AB (Aviation) yrkar att anbudet från LFV ska förkastas, alternativt yrkas att upphandlingen ska göras om. Aviation anför bl.a. följande. Prisangivelse I punkten 3.3 i förfrågningsunderlaget anges att det för tjänsterna i grund­ uppdraget efterfrågas ett timpris. Att det är ett timpris som efterfrågas framgår än mer tydligt av Prisbilagan, där den kolumn som anbudsgivaren har att fylla i är benämnd "Pris/timme". Det kan således inte råda några tvivel om att det är ett timpris för tjänsterna i grunduppdraget som efterfrå­ gas. Det pris om 2 261 322 kr som LFV angett är totalpriset för grundupp­ draget under ett år. Det finns överhuvudtaget ingen angivelse i LFV:s an­ bud om vad timpriset är för grunduppdraget. LFV har således inte angett priset på det sätt som efterfrågas i förfrågningsunderlaget. Av inlämnade anteckningar framgår hur flygplatsbolaget utifrån Aviations angivna timpris för tjänsterna i grunduppdraget har räknat fram Aviations pris för grunduppdraget under ett år. Beräkningen har innefattat följande tre moment. Från Aviations angivna timpris (1 926 kr/tim.) har 69,34 kr/tim. avräknats. Detta moment benämns som "Avräkning Försvarsmak­ ten 3,6 % ". Detta har gett ett nytt pris om 1 8 56,66 kr/tim. Av det fram- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9571-12 E I GÖTEBORG Avdelning 1 räknade timpriset har 464,17 kr/tim. angetts som "flygplatsens pris". Detta moment benämns som "Fördelning 75/25%, flygplatsens pris". Det timpris som har ingått i utvärderingen för Aviations del är alltså 464,17 kr/tim. Aviations timpris har därefter multiplicerats med "5 754 tim.". Detta har gett Aviations pris för grunduppdraget under ett år, dvs. 2 670 834 kr. Det anges ingenstans i förfrågningsunderlaget att något av de ovanstående tre momenten ska beaktas vid beräkningen av priset för grunduppdraget under ett år. Denna beräkning har således skett utan något som helst stöd i förfrågningsunderlaget. Härutöver ska understrykas att I.,FV har angett sitt pris för grunduppdraget under ett år som ett totalpris i sitt anbud. När det gäller LFV:s pris för grunduppdraget under ett år har således ingen beräk­ ning gjorts av flygplatsbolaget, och än mindre en sådan omfattande beräk­ ning som varit fallet för Aviations pris. Det kan omöjligen fastställas om LFV har beaktat samma faktorer i framtagandet av sitt anbudspris som flygplatsbolaget har använt vid beräkningen av Aviations anbudspris. Detta innebär att LFV:s och Aviations anbudspriser inte är jämförbara. Behörigfirmatecknare Anbud ska enligt punkten 3.1 i förfrågningsunderlaget vara undertecknat av behörig företrädare för leverantören. LFV:s anbud har undertecknats av Per Högberg, med befattning "Chef LFV/Produktion Terminal". LFV har inte till sitt anbud bifogat något dokument som visar att Per Högberg är att anse som behörig företrädare för LFV. Flygplatsbolaget har därför inte kunnat kontrollera huruvida Per Högberg är behörig företrädare för LFV och om kravet i punkten 3.1 är uppfyllt. Uppfyllelsen av ett uppställt krav måste kunna kontrolleras för att likabehandlingsprincipen ska upprätthållas (jfr EU-domstolens dom i mål nr C-448/01 EVN). Flygplatsbolaget har först efter anbudstidens utgång haft möjlighet att kontrollera att anbudet uppfyllerkravetipunkten3.1. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9571-12 E I GÖTEBORG Avdelning 1 Registreringsbevis LFV har till sitt anbud bifogat ett registerutdrag från Skatteverket, av vilket bl.a. framgår att LFV är godkänt för F-skatt och att LFV är mervärdesskat­ teregistrerat. Registerutdraget är inte att jämställa med ett sådant registre­ ringsbevis som efterfrågas i punkten 5.1 i förfrågningsunderlaget. Något registreringsbevis från Bolagsverket finns inte att tillgå för LFV:s del, eftersom Bolagsverket inte tilldelar organisationsnummer till statliga myn­ digheter. I stället hade LFV kunnat bifoga ett bevis om tilldelat organisat­ ionsnummer från Statistiska centralbyrån, tillsammans med t.ex. utdrag ur en intern attestordning eller fullmakt. LFV har således inte uppfyllt kravet i punkten 5.1 i förfrågningsunderlaget trots att det hade varit möjligt. Ett registerutdrag tillgodoser inte syftet med det aktuella kravet. Skada Flygplatsbolaget har genom sitt förfarande agerat i strid med likabehand­ lingsprincipen och transparensprincipen i 1 kap. 24 § LUF. Aviation har därför lidit skada. Halmstads Flygplats AB Flygplatsbolaget anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Prisangivelse I avsnitt 3.3 i förfrågningsunderlaget anges att anbudsgivare ska ange ett timpris för tjänsterna i grunduppdraget som ett totalpris för hela grundupp­ draget samt ett timpris för tilläggstjänster. Detta har LFV gjort i sitt anbud. Sidas FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9571-12 E I GÖTEBORG Avdelning 1 Dock hyste Aviation en osäkerhet om hur flygplatsbolaget uppfattat Aviations anbud och kontaktade därför flygplatsbolaget. Detta skedde in­ nan anbudstiden gått ut. Företrädare för flygplatsbolaget gick i samband med anbudsöppningen igenom Aviations anbud och kontaktade sedan Avi­ ation och redogjorde för hur anbudet uppfattats. Företrädare för Aviation bekräftade då att flygplatsbolaget uppfattat anbudet rätt. Behörigfirmatecknare Det anbud som ingavs av LFV var undertecknat av Per Högberg, Chef LFV/Produktion Terminal. Därtill har LFV i anslutning till avsnitt 3 i förfrågningsunderlaget, som omfattar anbudsinstruktioner, bekräftat att samtliga krav i avsnittet uppfyllts. Flygplatsbolaget har därför inte haft skäl att ifrågasätta Per Högbergs behörighet. Detta styrks även av Förteckning över vissa befattningshavare inom LFV samt Arbetsordning för Luftfarts­ verket. Av 22 § sistnämnda handling framgår att chefen för en koncernen­ het företräder LFV som firmatecknare. Registreringsbevis LFV är att statligt affärsverk och har därför inte kunnat inge ett registre­ ringsbevis från Bolagsverket. Att avsnitt 5.1 i förfrågningsunderlaget ändå anger ett sådant krav är olyckligt men är inget som LFV ska ta konsekven­ serna av. Det ska särskilt framhållas att det i praxis uttalats att varje otyd­ lighet/brist i ett förfrågningsunderlag inte kan leda till ingripande mot upp­ handlingen ifråga Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2002 ref. 50). FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 DOMSKÅL Tillämpliga bestämmelser Upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas (1 kap. 24 § LUF). Om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principer­ na i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den rar avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap.6 § LUF). Utredningen I punkten 3.1 i förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. Anbudet ska varaskriftligt/.../samtundertecknatavbehörigföreträdareförleverantö­ ren. /.../ De obligatoriska kraven måste vara uppfyllda för att anbudet ska behand­ las. Anbudsgivare som inte lämnat begärda blanketter och upplysningar (t.ex. samtliga "ska-krav") eller lämnat felaktiga uppgifter, kommer att μteslutas. Under avsnitt 3 i förfrågningsunderlaget kan anbudsgivaren om Kraven uppfylls: kryssa i en Ja-ruta om anbudsgivaren uppfyller samtliga ska-krav enligt avsnitt 3 . I punkten 3. 3Anbudspris i förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. An­ budsgivare ska ange ett timpris för tjänsterna i grunduppdraget som ett totalpris för hela grunduppdraget samt ett timpris för tilläggstjänster. Alla ev. administrativa avgifter ska ingå i priset och något tillägg kommer inte att accepteras. I Prisbilagan anges som rubriker Ersättning och Pris/timme, därunder: Grundomfattning se punkten 2.2förfrågningsunderlaget AD2 Sida6 9571-12 E Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9571-12 E I GÖTEBORG Avdelning 1 Tilläggstjänst Passlängd 5 timmar från 1100-1600 se punkten 2.2förfrågn,ingsunderlaget I punkten 5.1 Intyg - svensk anbudsgivare i förfrågningsunderlaget anges följande. Anbudsgivare ska i anbudet ange vilken typ av skattsedel som företaget innehar samt registreringsbevis utfärdat av Bolagsverket. Förvaltningsrättens bedömning Behörigfirmatecknare LFV har i anbudet angivit att det uppfyller samtliga krav i avsnitt 3 och vid en efterföljande kontroll har också kunnat konstateras att behörig firma­ tecknare undertecknat anbudet. Att flygplatsbolaget inte innan anbudsti­ dens utgång kunnat kontrollera om LVF uppfyllt nämnda krav utgör enligt förvaltningsrättens mening inte skäl att ingripa mot upphandlingen. Registreringsbevis LFV kan som statligt verk inte lämna registreringsbevis utfärdat av Bolagsverket. Av LVF:s registerutdrag från Skatteverket framgår att LFV är godkänt för F-skatt och som arbetsgivare samt är mervärdesskatteregi­ strerat. Med hänsyn härtill och med beaktande av syftet med kravet i punk­ ten 5.1 i förfrågningsunderlaget kan det av LFV inlämnade registerbeviset inte anses vara så bristfälligt att det finns skäl att ingripa mot upphandling­ en. Prisjämförelse - otydligheter iförfrågn,ingsunderlaget Bolaget har även gjort gällande att LFV inte uppfyller ställda krav i för­ frågningsunderlaget avseende prisangivelse samt att förfrågningsunderla­ get varit så otydligt i denna del att lämnade priser inte varit jämförbara. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9571-12 E I GÖTEBORG Avdelning 1 I förfrågningsunderlaget anges avseende pris att anbudsgivare ska ange ett timpris för tjänsterna i grunduppdraget som ett totalpris för hela grundupp­ draget. Förvaltningsrätten kan inte se att det av denna formulering framgår om det är timpris eller totalpris som ska anges för grunduppdraget. Att det i Prisbilagan anges pris/per timme skulle kunna innebära att timpris har före­ träde. Dock har anbudsgivare tolkat skrivningen helt olika, varvid Aviation angivit timpris och LFV totalpris för grunduppdraget. Inte heller framgår av förfrågningsunderlaget den uträkning som flygplatsbolaget använt för uträkning av Aviations totalpris. Förvaltningsrätten anser med hänsyn härtill att förfrågningsunderlaget, avseende angivande av pris för grunduppdraget, är så otydligt att flygplats­ bolaget därigenom agerat i strid med kraven på transparens och likabe­ handling. Eftersom detta inneburit att Aviation kan ha lidit skada bör upp­ handlingen göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lB LOU) f>Cqr. � Lars Dahlström Rådman Föredragande i målet har varit föredraganden Henny Johansson. ·· HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fi��-�-�!3:Y b���11��t. 1J