Dok.Id 93901 Postadress Box 849 97126 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 43 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-22 04 59 Expeditionstid måndag-fredag OR·00-16·00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILULEÅ SÖKANDE Sida 1 (8) 2327-17 KONKURRENSVERKEf,w,:· ,,�,,,,.�,,. 07 DOM 2017-11-23 Meddelad i Luleå Ombud: Advokaten Roger Hagman Advokatfirman Roger Hagman AB Box 45030 104 30 Stockholm MOTPARTER 1. Kirunabostäder Aktiebolag, 556531-8622 981 85 Kiruna 2. Kiruna Näringsfastigheter AB, 556796-5024 Gruvvägen 3 981 85 Kiruna SAKEN Överprövning av offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Mål nr Tyrens AB, 556194-7986 Avd Dnr KSnr Aktbll �,.,�i 'i I.. E-nost: forvaltnin2"srattenilulea/al.dom.se L' .. ··- ,.,. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 2 23 27-17 !LULEÅ 2017-11-23 BAKGRUND Kirunabostäder Aktiebolag har tillsammans med Kiruna Näringsfastigheter AB (forts. Kiruna kommunkoncern) genom rorenklat förfarande upphandlat ramavtal för konsulttjänster inom elva teknikområden. Tyrens AB (Tyrens) lämnade anbud avseende teknikområdena 1 samt 5-11. Bolagets anbud gick inte vidare till utvärderingen. PARTERNAS INSTÄLLNING Vad Tyrens framför Tyrens yrkar att upphandlingen inte får avslutas förrän den har rättats ge­ nom att en ny anbudsutvärdering görs med beaktande av bolagets anbud. Till stöd för sin ansökan framför bolaget följande. Enligt upphandlingsdokumentens avsnitt AUB.22 har vid motstridighet mel­ lan innehåll i ett anbud och administrativa föreskrifter texten i upphand­ lingsdokumentens avsnitt AUC.611 företräde. I upphandlingsdokumentens avsnitt AUC. 611 anges att timarvode ska inkludera särskild ersättning enligt 6 kap. 5 § punkt b i Allmänna bestämmelser ABK 09: för konsultuppdrag inom arkitekt och ingenjörsverksamhet (ABK 09). I nämnda bestämmelsen regleras även särskild ersättning för underkonsult och arbeten enligt punk.­ tema a) samt c-f). Kiruna kommunkoncern har i sina upphandlingsdoku­ ment inte gjort någon uttrycklig begränsning för dessa övriga kategorier med hänvisning till 6 kap. 5 § punkt b ABK 09. För samtliga dessa övriga kategorier kan alltså särskild ersättning avtalas inom ramen för AUC. 611. Tyrens har i sitt anbud kortfattat angivit "Ersättning för utlägg enligt ABK 09 kap. 6 § 5". Bestämmelsen i ABK 09 ska tolkas enligt sin ordalydelse. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2327-17 2017-11-2 3 Av särskild betydelse är därvid orden "om så avtalats" i inledningen av be­ stämmelsen. Tyrens har inte lämnat någon reservation i sitt anbud. Eftersom hänvisning­ en i bolagets följebrev till anbudet inte utgör någon reservation har det inte heller varit aktuellt att särskilt prissätta denna. Bolaget har varit fullt på det klara att ersättning enligt 6 kap. 5 § punkt b ABK 09 skulle ingå i timpriset. Enligt bolagets uppfattning fanns det möjlighet att för övriga punkter såsom underkonsult och utlägg enligt punkterna a) och c-f) träffa avtal om särskild ersättning förutsatt att det inte står i strid med upphandlingsdokumentens avsnitt AUC.611 i övrigt. De timpriser som Tyrens lämnat innefattar även kostnader enligt 6 kap 5 § punkt b ABK 09. Tyrens har genom de undertecknade anbudsfonnulären erbjudit sig "att utföra konsulttjänster i full överensstämmelse med i Admi­ nistrativa föreskrifter, daterad 2017-07-05, under AUB.22 angivet förfråg­ ningsunderlag...". Första stycket i avsnitt AUC.611 i upphandlingsdoku­ menten utgör en del av förfrågningsunderlaget. Även texten i avsnitt AUB.311 i upphandlingsdokurnenten utgör en del av förfrågningsunderla­ get. Tyrens har även i följebreven till sitt anbud inledningsvis hänvisat till förfrågningsunderlaget. Tyrens har i sina tidigare anbud haft motsvarande text som en standardtext med hänvisning till den aktuella bestämmelsen i ABK 09 utan att någon upphandlande myndighet reagerat på det. Om domstolen anser att den i må­ let aktuella texten i Tyrens anbud utgör en reservation borde bolaget ha tillå­ tits att rätta alternativt förtydliga sitt anbud enligt 4 kap. 9 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) genom att klarlägga att hän­ visningen inte omfattar punkten b. Tyrens avsikt har aldrig varit att reser­ vera sig mot upphandlingsdokumentens avsnitt AUC.611 utan att hänvisa till 6 kap. 5 § ABK 09 för de övriga kategorierna i nämnda bestämmelse. I ILULEÅ Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2327-17 ILULEÅ 2017-11-23 och med den nu gällande LOU krävs inte att felet är uppenbart. Tyrens an­ bud har tolkats på ett sätt som bolaget inte avsett. Genom att inte utvärdera Tyrens anbud har Kiruna kommunkoncern agerat i strid med principerna om likabehandling och proportionalitet. Bolaget lider skada till följd av Kiruna kommunkoncerns agerande. Om Tyrens anbud inte hade förkastats hade bolaget inom varje offererat teknikområde pris­ mässigt varit bland de tre främsta för såväl små som stora uppdrag. Vad Kiruna kommunkoncern framför Kiruna kommunkoncern motsätter sig bifall till ansökan och framför föl­ jande. Tyrens anbud innehåller en otillåten reservation: "Ersättning för ut­ lägg enligt ABK 09 kap. 6 § 5". Denna reservation är inte prissatt och stri­ der mot upphandlingsdokumentens avsnitt AUC.611. SKÄLEN FÖRA V GÖRANDET Rättslig reglering Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). En upphandlande myndighet får tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören. Myndigheten får också tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en sådan handling. En sådan åtgärd ska vara förenlig med principerna om likabehandling och öppenhet (4 kap. 9 § LOD). Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2327- 17 ILULEÅ 2017-11-23 Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § LOU). Upphandlingsdokument m.m. I upphandlingsdokumentens administrativa föreskrifter uppges bl.a. föl­ jande: AUB.22 Förteckning över förfrågningsunderlag Följande handlingar utgör förfrågningsunderlag: 1. Allmänna Bestämmelser för Konsultuppdrag inom arkitekt- och ingenjörsverksamhet av år 2009 (ABK 09), (bifogas ej) 2. Dessa Administrativa föreskrifter, daterade 2017-07-05 3. Anbudsformulär, daterat 2017-07-05 4. Sanningsförsäkran UE, daterad 2017-07-05 5. Referensuppdrag, daterad 2017-07-05 6. Cad-kravspecifikation V 1.0, daterad 2014-07-03 AUC.611 Rörligt arvode Timarvode ska anges exkl. mervärdesskatt i anbudet och ska inkludera särskild ersättning enligt ABK 09 6 § 5 b. Av 6 kap. 5 § Allmänna bestämmelser ABK 09: för konsultuppdrag inom arkitekt- och ingenjörsverksamhet framgår följande: Särskild ersättning för kostnader ska, om så avtalas, betalas för underkonsult och för föl­ jande: a) instrument, fältutrustning eller laboratorieundersökning b) dator och/eller datorprogram för beräkningar, ritningsarbete e.d. c) kopiering Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23 27-17 2017-11-23 d) modelltillverkning e) rese- och traktamentskostnader f) övriga i avtalet specificerade kostnader. På särskild ersättning kan avtalas om procentuella pålägg på konsultens verifierade själv­ kostnader. Förvaltningsrättens bedömning Parterna är ense om att prisuppgiften om timarvode som anges i upphand­ lingsdokumentens avsnitt AUC.611 även ska inkludera särskild ersättning enligt 6 kap. 5 § punkten b ABK 09. Tyrens har i sitt anbud lämnat ett timarvode for respektive teknikområde (1 och 5-11) samt bifogat följebrev med bl.a. följande text: Ersättning för utlägg enligt ABK09 kap. 6 § 5. Tyrens hävdar att i anbudet lämnade timarvoden inkluderar särskild ersätt­ ningenligt6kap.5§punktenbABK09ochatthänvisningentill6kap. 5§ ABK 09 i följebreven avser möjligheten att avtala om kostnader som avses i de övriga punkterna i bestämmelsen. Tyrens anser vidare att det aktuella kravet är uppfyllt genom att bolaget bekräftat med en underskrift att anbud har avgetts i full överensstämmelse med förfrågningsunderlaget. Enligt förvaltningsrättens bedömning går det inte av Tyrens anbud med sä­ kerhet att utläsa att de aktuella timarvodena även inkluderar särskild ersätt­ ning enligt 6 kap. 5 § punkten b ABK 09. Oklarheter i prissättningen har medfört att Kiruna kommunkoncern saknat möjlighet att göra relevanta jäm­ förelser mellan inkomna anbud och inte kunnat bedöma prisnivån i Tyrens anbud. I LULEÅ Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2327-17 2017-11-23 Att Tyrens genom att underteckna anbudsformulären bekräftat att anbud avges i full överensstämmelse med förfrågningsunderlaget innebär inte per automatik att samtliga obligatoriska krav uppfylls. En sådan tolkning skulle innebära att övriga uppgifter i anbudet helt saknar relevans. Uppgifter i form av kryss i rutor, eller som i förevarande fall - undertecknade anbudsformulär, kan inte anses ha en sådan självständig be­ tydelse om anbudsgivaren samtidigt lämnar andra uppgifter med klart mot­ satt innebörd Gfr Kammarrätten i Stockholms dom den 27 juni 2017 i mål nr 766-17). Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att Tyrens anbud inte är prissatt på det sätt som upphandlingsdokumenten föreskriver. Tyrens gör vidare gällande att bolaget skulle ha tillåtits att rätta alternativt förtydliga sitt anbud enligt 4 kap. 9 § LOU. I förarbetena (se prop. 2015/16:195, s. 446-447 och 978) till LOU uttalas bl. a. följande. Av likabehandlingsprincipen följer att anbud som huvudregel inte får ändras sedan tidsfristen för anbud har löpt ut. De åtgärder som kan vidtas är rättelse av fel, förtydligande och komplettering. Gemensamt för dessa åtgärder är att de inte innebär att anbudet ändras i sak. Motstridiga anbudsuppgifter som innebär bristande uppfyllelse av obligatoriska krav kan varken läkas genom förtydligande eller komplettering. Tyrens har i sitt anbud lämnat motstridiga uppgifter gällande uppfyllande av ettobligatorisktkrav. Sådanabristerkanenligtförvaltningsrätteninteläkas genom ett förtydligande eller en komplettering utan att likabehandlingsprin­ cipen trätts för när. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att Kiruna kommunkoncern inte brutit mot 4 kap. 1 och 9 §§ LOU eller någon annan bestämmelse i la- I LULEÅ Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2327-17 2017-11-23 gen genom att inte utvärdera Tyrens anbud. Skäl för ingripande mot upp­ handlingen enligt 20 kap. 9 § LOU saknas därmed. Tyrens ansökan om överprövning ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i formulär DV 3109/1 C LOU (se bilaga). l Jonas Hägerlind rådman Raili Funck har föredragit målet. I LULEÅ IP. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, il 3. 4. 5. den ändring av förvaltnin rättens gs avgörande som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästasida 2. Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. www.domstol.se