FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-05-13 Meddelad i Stockholm Mål nr 6394-11 Enhet 15 Sida 1 (8) 2011 -05- 1 6 - Dm Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offent�ig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller Elfwendahl & Co AB:s ansökan om ingripande enligt LOU och förordnar att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 24 mars 2011 upphör därmed att gälla. Dok.Id 120995 Postadress 115 76 Stockholm Elfwendahl & Co AB, 556386-5012 Avd Ombud: Advokat Lars Zacharoffochjur.kand. Mikaela Za � Nihlmark & ZacharoffAdvokatbyrå Box 7701 103 95 Stockholm MOTPART Arbetsgivarverket Box 3267 103 65 Stockholm SAKEN .. , V Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Telefon 08-561 680 00 E-post: KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND DOM Sida 2 6394-11 Arbetsgivarverket genomför en upphandling av guldmedaljer (NOR), dnr 1010-0470-49. Upphandlingen genomförs enligt ett öppet förfarande. An­ budstiden löpte ut den 24 mars 2011. Elfwendahl & Co AB ( Elfco) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrätten har den 24 mars 2011 beslutat att Arbetsgivarverket tillsvidare inte får ingå avtal i upphandlingen. YRKANDEN M.M. Elfco anför till stöd för sitt yrkande i huvudsak följande. Förfrågningsun­ derlaget innehåller påtagliga brister som strider mot bestämmelserna i la­ gen om offentlig upphandling. Skall-laaven på produkten i förfrågnings­ underlaget strider mot grundläggande principer. Ett av skalllaaven under punlcten 4.2 är att anbudet ska åtföljas av ett provexemplar. Medaljen ska tillverkas efter Ernst Nordins modell av Konungen. Modellen med Ko­ nungens bild, tillställdes Elfco av Kungl. Maj:ts orden (KMO) först den 10 februari 2011, tio dagar in på anbudstiden. Modellen används som under­ lag för att tillverka ett präglingsärnne som sedan används för att prägla en provmeda\j, vilken ska ges in tillsammans med anbudet. Att framställa en tredimensionell medalj kan ta upp till två månader. Ett annat skall-laav som anges är att medaljen ska förses med Konung Gustav VI Adolfs laona med stång. Eftersom denna fastställda förlaga av laonan saknas behöver nya leverantörer av medaljer modellera en laona. Framtagning av modell till laonan måste göras från en ritning. Detta precisionsarbete tar omlaing 6-8 veckor varefter ett prov av laonan måste presenteras för KMO för de­ ras godkännande innan någon tillverkning kan ske, vilket tar ytterligare tid. Det är vidare omöjligt för Elfco att få de levererade medaljbanden som ska Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6394-11 Allmänna avdelningen vara fästa vid medaljerna till provexemplaret. Ett band måste först provvä­ vas och därefter godkännas av KMO vilket kan ta flera månaders tid. Den normala leveranstiden på medaljband är mellan 8-10 veckor. Elfco kan därför inte hinna framställa ett provexemplar med tillhörande band innan utgången av anbudstiden. Enbart en leverantör, AB Sporrong, har möjlig­ het att tillmötesgå detta skall-krav då såväl band som medalj redan finns tillgängligt hos denne. Detta medför också att endast denna leverantör kan tillmötesgå kravet om leverans av medaljerna inom sex veckor efter avrop, punkten 4.2.3 i förfrågningsunderlaget. Punkten 4.3 i förfrågningsunderlaget strider också mot grundläggande principer enligt utvärderingsgrunden "lägsta pris". Detta med hänsyn till att prissättningens avgörande faktor är förväntad kvantitet av medaljerna. Ute­ lärnnandet av kvantiteter medför att den tidigare leverantören gynnas då de tillsammans med Arbetsgivarverket är de enda som känner till tidigare kvantiteter och kan ta med dem i prissättningen. Arbetsgivarverkets kvanti­ tetskrav för inköp av medaljer är inte transparent eller förutsebar för an­ budsgivarna. I nuläget är det endast AB Sporrong som har kännedom om tidigare kvantiteter och kan. ta dessa i beräk..11.ingen av offererat pris. För­ frågningsunderlaget innehåller därför otillräcklig information om kvantite­ ter för att Elfco ska kunna prissätta medaljerna. Bristerna i förfrågningsun­ derlaget har medfört att Elfco har lidit eller åtminstone riskerat att lida ska­ da. Förfrågningsunderlaget uppvisar sådana brister att det strider mot de ge­ menskapsrättsliga principerna om likabehandling, ickediskriminering, transparens och förutsebarhet. Arbetsgivarverket bestrider Elfcos yrkande och samtliga gnmder. Det uppställda skall-kravet i förfrågningsunderlaget punkten 4.2.2. är densam­ ma som från tidigare upphandling den 1 november 2010. Elfco har alltså I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6394-11 sedan 1 november 2010 varit medveten om att detta skall-krav ställs. Ar­ betsgivarverket har varit i kontakt med KMO och deras sakkunnig Torn Bergroth som anser att en ungefärlig tidsperiod för framtagning av ett provexernplar av förevarande slag ryms inom tidsramen 5-7 veckor och för ett medaljband cirka 3 veckor. Dessa beställningsprocesser bör dock löpa parallellt. En ungefärlig tidsperiod för frarnställningsprocessen för provex­ ernplar blir 3 veckor enligt följande schema. Tidsuppgifterna har erhållits direkt från Torn Bergroth från KMO. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Aktivitet Tidsåtgång (1 ex) Stamparnas gravering - framsida + balesida samt blyavdrag = prov 1-2 veckor Godkännande av provet: Skulptör·Ernst Nordin 1 dag Prägling av medaljen 1 dag Prägling av krona och bärlänk 1 dag Ihop sättning - lödning av krona och bär- ögla, bandmontering 1-2 dagar Summa 3 veckor Elfco har från den 10 februari till och med den 24 mars 2011 haft tillräck­ ligt med tid för att ta fram provexernplar, framförallt om beställning av medalj och medaljband görs samtidigt som får anses brukligt av en leve­ rantör med insikt i branschen och dess beställningsprocesser. Skall-kravet på att till anbudet inlämna ett provexemplar är förenligt med principerna om likabehandling och icke-diskriminering genom att det i upphandlingen har varit fritt att offerera medaljer utifrån angivna skall-krav och förntsätt­ ningar. Inte heller har det ställts något diskriminerande krav vad gäller na­ tionalitet. Skall-kraven är proportionella i förhållande till det eftersträvande syftet att säkerställa att medaljerna uppfyller angivna skall-krav i enlighet med KMO:s anvisningar, vilka syftar till att säkerställa medaljernas utfö­ rande och homogenitet över tiden, oavsett leverantör. Kravet är lämpligt och effektivt, samt absolut nödvändigt för att säkerställa medaljernas utfö­ rande. Det finns flera leverantörer på marknaden som uppfyller ställda skall-krav. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6394-11 Allmänna avdelningen Vad gäller prissättning av medaljerna utifrån förfrågningsunderlaget har Elfco påpekat redan i tidigare överprövning. Arbetsgivarverket upplyste då om att ett estimat av upphandlingens värde angavs redan i annonsen samt att information och statistik över tilldelade medaljer finns tillgänglig via Arbetsgivarverket i form av allmänna handlingar för den som begär upp­ lysningen. Nuvarande förfrågningsunderlag innehåller exakta uppgifter om 2010 års volymer, vilket framgår av punkten 4.1 i förfrågningsunderlaget. Förfrågningsunderlaget och förutsättningarna är tydligt angivna och till­ räcklig information för att kunna prissätta efterfrågade medaljer har till­ handahållits. Elfco anför vidare bl.a. följande. Huruvida skall-kravet i fråga fanns med i det tidigare förfrågningsunderlaget saknar i sammanhanget betydelse. Upphandlingen i fråga ska ses som en separat och ny upphandling vars förfrågningsunderlag publicerades den 31 januari 2011. Elfco bestrider Arbetsgivarverkets tidsbedörnning. I Arbetsgivarverkets tidsbedömning har enbart tagits hänsyn till den faktiska produktionstiden utan beaktande av ledtid samt beslutstider. Hänsyn har inte heller tagits till kvalitetssäkring. Elfco var tvungen att utföra vissa förbättringsarbeten på förlagan av medal­ jen för att kunna använda modellen som förlaga. Först när detta var åtgär­ dat, den 25 februari 2011, hade Elfco en modell att använda för prägling av medalj. Vad gäller kronan som var uppställt som skall-krav, har förlaga saknats. Elfco har därför behövt ta fram en tvådimensionell bild och be­ skrivning av kronan. Utifrån denna ritning har Elfco fått låta framställa en konstruktionsanvisning och en modell att använda som förlaga. Detta gäll­ er även medaljens särsldlda fästanordning till vilken förlaga har saknats. Eftersom det har saknats en förlaga till kronan och fästanordningen har den behövts godkännas av KMO innan Elfco har kunnat använda den för gjut­ ning av kronan till provexemplaret samt prägling av fästanordningen. Även I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 6 6394-11 meda�jbandet som provexemplaret av medaljen ska förses med måste god­ kännas av KMO. Elfco har varit i kontakt med Tom Bergroth den 31 mars 2011 via e-post varvid denne anger att tidsräkningen är korrekt förutsatt att alla förlagor samt ritningar finns vid begäran av offert att utlämna. Vidare anger han att den refererade tidsramen utgör ett exempel för medalj utan krona eller spe­ ciell fästanordning, dvs. den är inte tillämplig för medaljen ,;nit och redlig­ het i rikets tjänst". Arbetsgivarverkets angivna tidsram avser således enbart tid för produktion av medalj där alla förlagor redan finns tillgängliga att arbeta efter. Tid för att ta fram modeller samt tid för att få modellerna godkända av KMO är inte inräknad i tidsramen. Det bör vidare ankomma på Arbetsgivarverket att i förfrågningsunderlaget tillhandahålla samtliga förlagor som ligger till grund för skall-,.kraven i upphandlingen. Att förlagor saknas utgör ytterliga­ re en brist i förfrågningsunderlaget. Det är inte möjligt att under anbudsti­ den hinna fullfölja skall-kravet att med anbudet lämna ett medaljprov på ovan angivna grunder. Som en följd av Arbetsgivarverkets ö:verträdelse av bestämmelserna i LOU, har Elfco lidit skada och riskerar att lida ytterligare skada genom att inte tilldelas kontraktet. Arbetsgivarverket vidhåller sin inställning. Av e-posten framgår att Tom Bergroth bekräftar att angivna tidsangivelser är korrekta förutsatt att en förlaga finns. Vidare framgår i tidsangivelsen för framställningsprocessen att "godkännande av provet: Ernst Nordin" , härrör till den nu aktuella me­ daljen för "nit och redlighet i rikets tjänst". Vad gäller "prägling av krona och bärlänk" samt "ihop sättning - lödning av krona och bärögla, band­ montering", framgår att fästanordning och krona är inkluderade i fram­ ställningsprocessen. Det föreligger således inget tvivel om att framställ­ ningsprocessenärframtagenutifrånnuaktuellmedalj,dvs. "nitochred- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen lighet i rikets tjänst". Angivna tidsangivelser på ca 3 veckor ryms med råge inom den tidsram som funnits till Elfcos förfogande. Det ska också fram­ hållas att volymerna är helt avhängiga av det antal personer som uppnår tidskraven vad gäller anställning i statlig tjänst i kombination med en fak­ tisk beställning genom avrop. Det är på förhand omöjligt att förutse hur många medaljer som faktiskt kommer att avropas kommande år. Elfco har inte agerat omsorgsfullt och har genom att underlåta att vidta rimliga åt­ gärder för att begränsa eventuell skada kan Elfco inte visa på risk för skada i LOU:s bemärkelse. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 5 § LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet och förutsebart sätt. Vidare gäller de EU-rättsl�ga prin­ ciperna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens, proportionali­ tet och ömsesidigt erkännande. Parterna har varit i kontakt med sakkunnig Tom Bergroth på KMO som har uppgett att framtagning av ett provexemplar av förevarande slag ryms inom tidsramen 5-7 veckor. Medaljbanden beställs då i regel samtidigt med medaljen. Sammantaget är tidsperioden 3 veckor för framtagning av ett Sida 7 6394-11 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6394--11 Allmänna avdelningen provexemplar av NOR-medaljen. Denna tidsram gäller under förutsättning att beställaren redan tillhandahåller en direkt förlaga och ett originalexem­ plar av medaljen komplett med band. Vad gäller NOR-medaljen så är den speciell med sin fästanordning i kombination med kunglig krona. Elfco har i början av anbudstiden inte haft tillgång till en förlaga av medal­ jen. Förlagan, förutom den avseende medaljens krona och särskilda fästan­ ordning, tillställdes Elfco först den 10 februari 2011. Eftersom Elfco inte har haft förutsättningen att från den 31 januari 2011 inkomma med ett provexemplar, står förfrågningsunderlaget i strid med likabehandlingsprin-· cipen. Elfco får anses ha lidit skada och skäl för ingripande enligt LOU föreligger. Vad gäller kvantitetsfrågan anser förvaltningsrätten att Arbetsgivarverket har lämnat anbudsgivare möjlighet till insyn avseende information och statistik över tilldelade meda�jer i form av allmänna handlingar för den som begär upplysningen. Vad bolaget har anfört i denna del och i övrigt utgör inte grund för ingripande med stöd av LOU. Den tidigare angivna bristen är av sådan art att upphandlingen ska göras om. -HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) Kurt Björk Rådman Föredragande har varit Monica Kohn I STOCKHOLM SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill öve:rkl.aga. förvaltn:i:ngs:tättens beslut ska skriva till K.amma:tt�tten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas. till förvaltnings.rätten. 2. det beslut so:tn öve:tkla.gas tned uppgift 3. om förvaltoingsrättens nam:n., målnumme. r samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klagan.den anger till stöd för begäran om prövn:ingstillst.å:nd, 5. den än.dring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stind, 6. de bevis sotn klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka rne.d varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undert.ec-.knad av klaganden eller hans ornbud Adressen till förvaltnings.rätten framgår av beslutet Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt .n.amn, adr�ss och telefo�ummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål a:a:tnäla ändringen till kammarrätten. I mål om överp.röv.oing enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, en�gi, transporter och posttjänster :fåt avtal slutas innan tiden för öve:tkla.gande av rättens dom eller beslut bar löpt ut I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har g.i.tt från det att .rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överk:lagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal hår slutits. Fullständig inform:a.tion finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.. Behöver Ni fler upplysn:inga:t: om hur man överklaga:t kan Ni vända E.t till förvaltn:in ätten. Öve:tkla. det ska ha ko:to:toit in till gan fö:tvaltoings rätten inom tre veckor frin den dag då klaganden fick del. av beslutet. Tiden för överk:lagändet för offentligpart räknas ernellerti.d från den dag beslutet meddelades. O:tn sista dagen för överk:lagandet infallet på lörckig, söndag eller helgdag, rnidso:tn:tnarafton, julafton eller nyårsafton täcket det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska ku:rma ta. s upp i ka:tn:tmmätten. fordras att prövningstillst.ånd meddelas. Katn:tna:rrätten lämnar pröv.oingsti.Tu;t.å:nd om det är av vikt för ledning av rättstillii:tnp:nio.gen att överklagandet prövas, anledning förekom.mer till ändring i det slut vartill förvaltnings.rätten ko:to:toit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överkla.ga:ndet Om prövningstillst.å:nd inte .meddelas st.år förvaltnings .rättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överk:lagandet till kammarrätten varför. man anser att prövrungstillstind bör meddelas. Skrivelsen med öve:tldagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnurnrner, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och. telefoonumtner till arbetsplatsen och · eventuell annan plats där klaganden kan nås för ,delgivning Jämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till karnrn:artiitten, DV 3109/lALOU gsr