FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM Mål nr 1672-15 Sida 1 (6) IFALUN 2015-05-28 Enhet 2 Meddelad i Ann-Louice Jonsson Falun SÖKANDE KONKURRENSVERKET 2015 -05- 2 9 Avd Dnr KSnr Allt i Mark och Anläggning i Sydsverige AB, 556531-5164 Kalkstensgatan 7 553 03 Jönköping MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Aktbll Förvaltningsrätten avslår Allt i Mark och Anläggning i Sydsverige AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 138356 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Te]efax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet 2 DOM Sida 2 1672-15 BAKGRUND OCH YRKANDEN Trafik.verket genomför enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) en upphandling avseende "Utförande av väg 32 Eksjö -Mjölby, delen Tranås södra-Tenbäcken" (TRV 2014/73945). Trafikverket beslutade den 23 mars 2015 att tilldela Allt i Mark och Anläggning i Sydsverige AB upphandlingen. Trafikverket har därefter, 17 april 2015, beslutat att av­ bryta upphandlingen med motiveringen att det förelegat oklarheter i för­ frågningsunderlaget som kan ha påverkat valet av anbudsgivare. Allt i Mark och Anläggning i Sydsverige AB (i det följande AMA) ansö­ ker om överprövning av avbrytandebeslutet och yrkar att beslutet upphävs och att nytt tilldelningsbeslut fattas i vilket AMA til1delas kontraktet. AMA anför som grund för sin ansökan att det inte finns sakliga skäl för beslutet och att det innebär skada eller risk för skada för bolaget. Trafikverket bestrider bifall till ansökan. SKÅLENFÖR AVGÖRANDET Det saknas bestämmelser i LOU som reglerar under vilka omständigheter en upphandling får avbrytas. Enligt EU-domstolens praxis är ett beslut att avbryta en upphandling inte förbehållet undantagssituationer eller då det finns tungt vägande skäl (mål C-27/98 Fracasso och Leitschutz, punkterna 23 och 25). Möjligheten att avbryta en upphandling är dock begränsad på sådant sätt att ett beslut om avbrytande av en upphandling måste vila på sakligt godtagbara skäl, inte får vara godtyckligt och måste följa de grund­ läggande principerna i unionsrätten. Det är vidare den upphandlande myn­ digheten som har att visa att det förelegat sakligt godtagbara skäl för av­ brytandet Gfr RÅ 2009 ref. 43). EU-domstolen har vidare uttalat att sakliga skäl kan bestå i att den upphandlande myndigheten på grund av fel som den själv begått inte har möjlighet att välja det ekonomiskt mest fördelakt­ iga anbudet (mål C-244/02 Kauppatalo Hansel). Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1672-15 IFALUN Enhet2 Frågan i målet är således om Trafikverket haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Trafikverket har som skäl för sitt beslut att avbryta upphandlingen åbero­ pat bl.a. följande. I det ursprungliga förfrågningsunderlaget fanns två väg­ märkesförteckningar (nya vägmärken och befintliga vägmärken). Något lcrav på att dessa förteckningar skulle ges in i samband med anbuden fanns inte, däremot ska vägmärkesförteckningarna redovisas i ett senare skede. Under upphandlingen gick Trafikverket ut med ett kompletterande förfråg­ ningsunderlag, KF2, vari en bilaga avseende vägmärkesförteckning för om.ledning tillkom och aktuell mängdförteckning, MF, reviderades. Av den reviderade mängdförteckningen - handling "10.1_Prissatt MF" - framgår under kod BCB.71, att kostnader för vägmärken som avser mnledning, ska ingå under kod DEF.01. I kod DEF.01, som inte reviderades utifrån den gjorda kompletteringen, framgår att prissättningen ska redovisas i vägmär­ kesförteckningen. I vägmärkesförteclmingen finns två rader för vägmär­ ken, nya och befintliga, där totalkostnaden :för respektive ska anges. Dock framgår inte av koden DEF.01 var kostnaden för vägmärken för omledning ska prissättas. Det bör även noteras att vägmärkesförteckningar är förteck­ ningar och inte mängdförteckningar. Flera anbud har inkommit i upphand­ lingen och det går på de flesta av dessa inte att avgöra om kostnaden för omledningsvägmärken finns med eller inte i prissättningen under kod DEF.01. Tre av anbudsgivarna har inte lämnat in några vägmärkesförteck­ ningar överhuvudtaget, två anbudsgivare har lämnat in samtliga vägmär­ kesförteckningar och i något anbud anges att kostnaden ingår i kostnaden avseende nya vägmärken. Av Sandahls Entreprenad AB:s ansökan om överprövning (förvaltningsrättens mål nr 1368-15) framgår uttryckligen att det bolaget inte tagit med kostnaden i prissättningen. Rätteligen borde ar­ beten avseende vägmärken för omledning ha angetts på en egen rad och prissatts med en totalkostnad under samma kod så att även dessa arbeten Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1672-15 I FALUN Enhet 2 ingått i anbudssumman. AMA har i anbudet bifogat två av tre vägmärkes­ förteckningar (nya och befintliga). Vid kontroll med AMA har bolaget uppgett att kostnaden för omledningsvägmärken ingår i anbudet. Frågan till AMA ställdes efter det att Trafikverket uppmärksammat de aktuella oklar­ heterna i förfrågningsunderlaget, vilket var först efter det att tilldelningsbe­ slutet var fattat och beslutet skickats till anbudsgivarna. AMA hade således vid denna tidpunkt fått del av såväl tilldelningsbeslut som övriga anbuds­ givares priser. Eftersom AMA har skickat med två av tre vägmärkesför­ teckningar (nya och befintliga) har Trafikverket kunnat kontrollera riktig­ heten i AMA:s svar genom attjämfora summorna på de inlämnade väg­ märkesförteckningarna med de belopp som angivits under kod DEF.01. Eftersom de priser som lämnats i de två förteckningarna överensstämmer med de priser som angivits under kod DEF.01, är det Trafikverkets upp­ fattning att AMA:s anbud inte omfattas av omledningsvägmärken. AMA har således inte tagit hänsyn till KF2 och prissatt kostnaden för omled­ ningsvägmärken. Det står klart att de oklarheter som förelegat i förfråg­ ningsunderlaget är av sådan karaktär att de kan ha påverkat valet av an­ budsgivare, varför verket fattat beslut om att avbryta upphandlingen. AMA anför för sin del att det inte föreligger sakliga skäl för avbrytande och framhåller särskilt följande. Förfrågningsunderlaget är tillräckligt tyd­ ligt. I mängdförteckningen anges i kod BCB.71 "Permanent ornledning utförs enligt ritning 0 01 T 41 01, 2 01 T41 22-23 samt tillhörande väg­ märkesförteckning. Ersättning för permanent omledning ingår i kod DEF.01". Det framgår således tydligt av kod BCB.71 att omledningsväg­ märken ska prissättas i kod DEF.01. När prissättning av kod DEF.01 sker, ingår däm1ed kostnaden för omledning i det pris som lämnats av anbudsgi­ varen. Var i kod DEF.01 priset redovisas saknar betydelse för skyldigheten att ange pris för arbetena. AMA:s anbud inkluderar kostnaden för omled­ ning. Någon särredovisning av prissättning för omledningsvägmärken har inte gjorts då det inte fanns någon särskild rad för dessa vägmärken i kod Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1672-15 Enhet 2 I FALUN DEF. 01. Istället har AMA prissatt omledningsvägmärken genom ett oredo­ visat procentuellt påslag under de poster i kod DEF.01 som är prissatta. Detta är ett vanligt tillvägagångssätt i anbud för entreprenadarbeten. Såd­ ana arbeten som ska ingå i entreprenaden men inte har en särskild kost­ nadspost prissätts genom ett oredovisat påslag på de arbeten och det material som ska prissättas. Om förfrågningsunderlaget anses otydligt rör det sig om en så liten oklarhet att den inte innebär sakliga skäl för att av­ bryta upphandlingen. AMA har på fråga från Trafikverket bekräftat att omledningsvägmärken finns med i dess anbudssumma. Om oklarheterna skulle ha påverkat innehållet i övriga anbud, skulle påverkan endast anses vara att kostnaden för omledning inte ingår i anbuden. De anbudsgivare som eventuellt missförstått förfrågningsunderlaget skulle således ha lämnat ett ännu högre anbud än vad som nu har skett om oklarheten inte funnits. Eftersom AMA:s anbud har inkluderat omledning och har det lägsta priset, har de påstådda oklarheterna inte påverkat valet av anbudsgivare. Kostna­ den för omledningsvägmärken är dessutom marginell i förhållande till den totala anbudssumman och även om kostnaden för omledningsvägmärken skulle läggas på en gång till i AMA:s anbud, skulle AMA fortfarande ha ett lägre pris än det anbud som rangordnats som tvåa i upphandlingen. Den påstådda oklarheten har därför inte haft någon betydelse för valet av an­ budsgivare. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. I målet är klarlagt att Trafikverket har kompletterat förfrågningsunderlaget genom KF2, varigenom en extra vägmärkesförteckning för omledning till­ kommit och mängdförteckningen reviderats. Av revideringen framgår att kostnader för vägmärken som avser omledning ska ingå under kod DEF.01 (10. l_Prissatt MF, kod BCB71). Kod DEF.01 har emellertid inte reviderats på motsvarande sätt utifrån den gjorda kompletteringen, vilket fått till följd att det av nämnda kod inte kan utläsas var kostnaden för vägmärken för Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1672-15 I FALUN Enhet 2 omledning ska prissättas, då det under kod DEF.0I endast finns angivet två rader för vägmärken (nya och befintliga) där totalkostnad för respektive ska anges. Förvaltningsrätten noterar att det i upphandlingen har inkommit sex anbud. Trafikverket har uppgett att det för de flesta av anbuden inte varit möjligt att avgöra om kostnaden för omledningsvägmärken finns med eller inte i prissättningen under kod DEF.01. Trafikverket har pekat på att tre anbudsgivare överhuvudtaget inte lämnat in några vägmärkesförteck­ ningar, att två anbudsgivare har lämnat in samtliga vägmärkesförteckning­ ar och att det i något anbud anges att kostnaden ingår i kostnaden avseende nya vägmärken. Oavsett hur det förhåller sig med prissättningen och even­ tuellt ingående kostnader för omledningsvägmärken i AMA:s eget anbud under kod DEF.01 är det förvaltningsrättens bedömning att, utifrån vad som har framkommit i målet, att förfrågningsunderlagets utformning har inneburit oklarheter gällande hur prissättningen av omledningsvägmärken ska redovisas och att detta kan ha påverkat Trafik.verkets val av anbudsgi­ vare. Enligt förvaltningsrättens bedömning har Trafikverket mot den bak­ grunden visat att det förelegat sakligt godtagbara skäl för att avbryta upp­ handlingen. Det har inte heller framkommit att de grundläggande princi­ perna i unionsrätten åsidosatts genom beslutet. AMA:s ansökan om över­ prövning ska därför avslås. MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/IC LOU). s aln' rådman \ I SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skdvelsen ska dock sldckas eller lämnas till förvaltningsrätten. För att kammarrätten ska kunna ta upp Ert över­ klagande måste Er skrivelse ha komntlt in till för­ valtningsrätten inom tre veckor från den dag då Ni fick del av domen/beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domsto­ lens beslut meddelades. Om sista dagen för över­ klagande in.faller p å lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att b esvärshandlingen kommer in nästa vardag. Om klaganden är en part som företräder det all­ männa, ska överklagandet alltid ha kommit in inom tre veckor från den dag beslut meddelades. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kam­ marrätten fordras att prövningstillstånd medde­ las. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, Om prövningstillstånd inte meddelas står förvalt­ ningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstill­ stånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnu.mmer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och te­ lefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, tele­ fonnummer till arbetsplatsen och mobiltele­ fonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnununer samt dagen för beslutet, 3. de skäl $Offi klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. 3 . 4. det är av vikt för ledning av rättstillämp­ ningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. www.domstol.se